Товарный рынок и его границы в практике применения антимонопольного законодательства (К.Ю. Тотьев, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 6, июнь 2010 г.)

Товарный рынок и его границы в практике применения
антимонопольного законодательства

В качестве одной из важнейших современных тенденций отечественного антимонопольного законодательства выделяется усиление публично-правовых санкций за его нарушение. Об этом убедительно свидетельствуют недавние изменения в административном и уголовном законодательстве России. Однако практическая реализация этих санкций возможна лишь при полном соответствии обстоятельств конкретного дела всем условиям применения мер ответственности. Эти условия (составы) перечисляются в Кодексе РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ) и в Уголовном кодексе РФ (УК РФ), а также в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(1). Как свидетельствует российская и зарубежная правоприменительная практика, наиболее сложными для доказывания и в силу этого спорными среди элементов этих составов являются границы товарного рынка, где произошло антиконкурентное правонарушение. Каковы практика применения и перспективы корректировки правил установления таких границ? Анализу данного вопроса и посвящена настоящая статья*(2), где автор показывает особенности и недостатки использования экономических аргументов при толковании правового понятия "товарный рынок", а также смежных с ним категорий отечественного и зарубежного конкурентного права.

1. "Товарный рынок" как неопределенное понятие

"Товарный рынок" в качестве правового понятия используется в 14 статьях Закона о защите конкуренции, что составляет более четверти от общего количества его статей. В силу этого данное понятие является одной из самых используемых юридически значимых категорий отечественного антимонопольного законодательства. Оно не относится ни к вспомогательным, ни к субсидиарным понятиям, ведь главное место законодатель отводит ему при описании элементов составов нарушений антимонопольного законодательства (ст.ст. 4-13 Закона о защите конкуренции). Так, например, состав злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением (ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) может быть установлен только после выявления границ релевантного товарного рынка. Не случайно поэтому в российской судебно-арбитражной практике вопросы установления состава нарушений Закона о защите конкуренции увязываются с определением географических и продуктовых границ товарного рынка*(3). Аналогичное значение применительно к антитрестовскому праву США и европейскому конкурентному праву придается категории "релевантный рынок" соответственно в решениях Верховного Суда США (например, по делу "US v E.I. du Pont de Nemours & Co" в 1956 г.)*(4) и в решениях Европейского Суда (в частности, по делам 66/86 "Ahmed Saaed" (1989 г.), C-53/92P "Hilti" (1994 г.) и С-333/94P "Tetrapak" в 1996 г.)*(5).

Именно к этому понятию привязана категория доминирующего положения, ведь согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции "доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара...". Такая трактовка критериев наличия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения обосновывается экономической теорией рыночной власти (market power), которая носит не абсолютный, а относительный характер и определяется исключительно по отношению к конкретному рынку (на основе принципа "если отсутствует конкретный товарный рынок, то нет и доминирующего положения"*(6)), имеющему свои границы. Точность определения этих границ влияет на конкретный размер доли соответствующего субъекта, поэтому потенциальные нарушители антимонопольного законодательства в процессе разбирательства по конкретному делу зачастую стремятся расширить границы соответствующего товарного рынка и тем самым уменьшить свою долю на нем. В свою очередь антимонопольный орган, наоборот, заинтересован в максимальном сужении таких границ, что упрощает для него доказывание факта нарушения антимонопольного законодательства. Операциональный (количественный) критерий доминирующего положения (доля хозяйствующего субъекта на рынке), в зависимости от конкретного значения которого распределяется бремя доказывания такого положения как юридического факта, также определяется по отношению к конкретному товарному рынку (п.п. 1-2 ч. 1 и ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Поскольку запреты с условием о товарном рынке, изложенные в ст.ст. 10-13 Закона о защите конкуренции, обеспечиваются средствами административной*(7) и уголовной ответственности, то понятие "товарный рынок" имеет значение и для применения этих видов санкций. Так, административная ответственность по ст. 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением возможна лишь в отношении хозяйствующего субъекта, занимающего такое положение на определенном товарном рынке. Этот же вывод можно сделать и в связи с тем, что законодатель в соответствии с указанной статьей считает административным правонарушением лишь те злоупотребления доминирующим положением, которые признаются таковыми в соответствии с антимонопольным законодательством (имеется в виду ст. 10 Закона о защите конкуренции). Специальный состав административного правонарушения, элементом которого является понятие "товарный рынок", предусмотрен также в появившейся недавно в КоАП РФ ст. 14.31.1. Она позволяет наказывать в административном порядке за злоупотребление доминирующим положением того хозяйствующего субъекта, доля которого на товарном рынке составляет менее 35% (т.е. менее предельного норматива доминирования, закрепленного в ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции). До октября 2006 г. отечественное антимонопольное законодательство не позволяло считать таких субъектов адресатами запрета, связанного со злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке, поскольку нижний порог доминирования был тогда установлен на уровне 35%. Действующий в России с 26 октября 2006 г. Закон о защите конкуренции (ч.ч. 2, 3, 6 и 6.1 ст. 5 этого Закона) расширил круг субъектов такого нарушения и тем самым сделал возможным дифференциацию мер административной ответственности на основании ст. 14.31.1 КоАП РФ. Ее применение возможно (так же как и в случае со ст. 14.31 КоАП РФ) только при условии признания правонарушения в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, что в этой ситуации позволяет применять общее для российского антимонопольного законодательства легальное определение понятия "товарный рынок" (п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Как мы видим, в перечисленных статьях КоАП РФ законодатель прямо упоминает термин "товарный рынок" в перечне признаков состава административного правонарушения. Но совершенно иным образом законодатель поступает в ст. 14.32 КоАП РФ, где данный термин не используется. Однако это не означает, что ст. 14.32 КоАП РФ может применяться без учета границ товарного рынка. Необходимость определения таких границ вытекает из отсылки к антимонопольному законодательству (ст. 11 Закона о защите конкуренции, запрещающей ограничивающие конкуренцию соглашения (согласованные действия)). Такой запрет может применяться, если хозяйствующие субъекты совершают правонарушение на определенном товарном рынке (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции). Таким образом, и в этом случае категория товарного рынка выступает в качестве важнейшего элемента состава административного правонарушения.

Аналогичное значение этого понятия можно обнаружить и в уголовном законодательстве. В ст. 178 УК РФ установлена уголовная ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции в форме двух наиболее опасных деяний: антиконкурентных соглашений (согласованных действий) и неоднократного злоупотребления доминирующим положением. И хотя прямой отсылки к антимонопольному законодательству (в отличие от упоминавшихся выше ст.ст. 14.31-14.32 КоАП РФ) в анализируемой статье УК РФ нет, тем не менее, подразумевается, что квалификация этих нарушений должна осуществляться на основе исходных понятий и запретов антимонопольного законодательства (ст.ст. 4-5, 8, 10-11 Закона о защите конкуренции). Дополнительным аргументом в пользу вывода именно о такой связи УК РФ и Закона о защите конкуренции служит аналогичная ситуация, сложившаяся с толкованием и применением составов ст.ст. 171 и 172 УК РФ. В ст. 171 УК РФ устанавливается ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность и при этом не приводятся отсылки к легальному определению понятия "предпринимательская деятельность" (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Такая отсылка появилась лишь спустя почти 10 лет после вступления УК РФ в силу в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем"*(8), где судам предписано использовать признаки предпринимательской деятельности на основе п. 1 ст. 2 ГК РФ. Что касается ст. 172 УК РФ, то связь ее понятийного аппарата с законодательством о лицензировании констатировалась в п. 2 определения Конституционного Суда РФ от 1 декабря 2009 г. N 1486-О-О.

Все предыдущие случаи использования категории "товарный рынок" были связаны с условиями применения ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Однако данная категория имеет не меньшее значение и для правильного определения правовых последствий совершенного правонарушения. Об этом свидетельствуют правила применения административного наказания в сфере защиты конкуренции. В частности, речь идет о санкции ст. 14.31 КоАП РФ (злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке), которая впервые появилась в арсенале российского антимонопольного законодательства в апреле 2007 г. и была существенно скорректирована законодателем в июле 2009 г.*(9) Она предписывает уполномоченным органам исчислять конкретный размер административного штрафа, налагаемого на юридических (но не на должностных) лиц, с учетом "размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение...". Данный критерий упоминается в этой санкции трижды. Очевидно, что для итогового исчисления размера штрафа необходимо определить как минимум два кумулятивных обстоятельства: 1) конкретный товарный рынок; 2) сумму выручки нарушителя, полученной в связи с продажей соответствующего товара на данном рынке. Поэтому в этом случае неизбежно применение легального определения понятия "товарный рынок". Аналогичное значение эта категория имеет и для применения правовых последствий в связи с нарушениями антимонопольного законодательства, описанными в п.п. 1 и 2 ст. 14.32 КоАП РФ (заключение ограничивающего конкуренцию соглашения и осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий).

Все вышеизложенное свидетельствует о существенной роли категории "товарный рынок" в качестве элемента состава антиконкурентных нарушений и правовых последствий, применяемых уполномоченными должностными лицами за их совершение. Этот вывод подтверждается также в п. 1 ст. 10 ГК РФ (применительно к гражданско-правовому запрету) и в п.п. 7, 9 и 12-13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"*(10). Однако практическое применение правового понятия "товарный рынок" затруднено в связи с его неопределенностью. Эти затруднения законодатель попытался разрешить с помощью легального определения данной категории (п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции), которое фактически выполняет функцию законодательного толкования этого термина.

Понятие "товарный рынок" не является само по себе определенным (ясным без каких-либо пояснений) понятием, поскольку может допускать совершенно неоднозначное толкование и применение, что в конечном итоге приводит к нарушению фундаментального конституционного принципа юридического равенства (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ и п. 5 постановления Конституционного Суда РФ от 28 ноября 2008 г. N 11-П*(11)). В сфере применения антимонопольного законодательства данная неопределенность не позволяет предпринимателям планировать способы своей конкурентной борьбы таким образом, чтобы они впоследствии не были признаны судом нарушающими положения антимонопольного законодательства. Эта необходимость стабильности и предсказуемости условий конкурентной борьбы тем более важна в ситуации, когда законодатель использует многозначные термины.

Между тем требование определенности правовых понятий и норм является общепринятым в российской и зарубежных правовых системах. Например, в п. 4 постановления от 27 мая 2003 г. N 9-П Конституционный Суд РФ указал, что "в силу конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ст. 19, ч. 1 Конституции Российской Федерации) запреты и иные установления, закрепляемые в законе, должны быть определенными, ясными, недвусмысленными. Неопределенность содержания правовой нормы: допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и тем самым - нарушения принципа равенства, а также принципа верховенства закона"*(12). Необходимость соответствия российских норм о защите конкуренции принципу определенности была показана в Особом мнении судьи Конституционного Суда РФ С.М. Казанцева, сопровождающем постановление Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П. Кроме того, определенность норм права о субъектах экономической деятельности и предсказуемость судебных решений в этой сфере являются важнейшими требованиями общеевропейского правопорядка*(13).

Справедливости ради подчеркнем, что в российском Законе о защите конкуренции присутствуют различные положения, которые хотя и не подвергались пока проверке на соответствие Конституции РФ, но, тем не менее, потенциально могут нести риск несоответствия критерию определенности правовых понятий и норм. В первую очередь к ним можно отнести оценочные понятия. Например, такие оценочные понятия, как "недобросовестность" (п. 9 ст. 4 и ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции) или "злоупотребление" (ч. 1 ст. 10 этого же Закона), вполне могут стать предметом анализа с точки зрения их определенности. Тем более, что зарубежной юриспруденции давно известны такие примеры. В частности, в немецкой юридической практике подобные прецеденты уже были в 1972 и 2001 гг., когда законодателю пришлось обосновывать в судебном порядке присутствие рамочной морально-нравственной категории "добрые нравы" (gute Sitten) в Законе против недобросовестной конкуренции 1909 г.*(14) и ее соответствие Конституции Германии*(15). Но неопределенность термина "товарный рынок" имеет особый характер, что не позволяет использовать для ее преодоления методы, характерные для устранения неопределенности оценочных понятий.

В соответствии с п. 4 постановления Конституционного Суда РФ от 27 мая 2005 г. N 9-П и п. 2 определения Конституционного Суда РФ от 1 декабря 2009 г. N 1486-О-О одним из способов (наряду с самим текстом закона и местом правовой нормы в системе нормативных предписаний) преодоления неопределенности правовых понятий, сходных по своим юридическим и семантическим характеристикам с категорией "товарный рынок", может выступать отдельная формулировка соответствующего термина. В нашем случае этот способ не дает удовлетворительного результата, поскольку не позволяет правоприменителю, опираясь на общепринятую семантику этого термина, однозначно выявить, какие именно товары, каких хозяйствующих субъектов и на какой территории могут образовать единый товарный рынок для целей Закона о защите конкуренции. Другим способом может стать прямое нормативное толкование (легальное определение) такого термина. Данный способ преодоления неопределенности правовой нормы считается вполне допустимым и достаточным, в частности, в п. 2 определения Конституционного Суда РФ от 1 декабря 2009 г. N 1486-О-О применительно к легальному определению понятия "лицензионные требования и условия". Наличие такого определения Конституционный Суд РФ посчитал достаточным основанием для отнесения ч. 1 ст. 172 УК РФ (в ней используется понятие "лицензионные требования и условия") к определенным правовым положениям*(16).

В антимонопольном законодательстве легальное определение понятия "товарный рынок" также используется законодателем для преодоления неопределенности этого термина. Оно приводится в п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции и содержит два ключевых с точки зрения целей антимонопольного законодательства признака. Во-первых, товарный рынок рассматривается либо как сфера обращения конкретного товара, не имеющего какого-либо заменителя, либо как сфера обращения взаимозаменяемых товаров. Во-вторых, границы такого рынка должны определяться на основе наличия или отсутствия возможности (целесообразности) приобрести данный товар конкретным приобретателем. Однако недостатками формулировок этих двух признаков является их неопределенность. В частности, на основе текста упомянутого в п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции определения невозможно выяснить с достаточной степенью ясности, по каким конкретно критериям должны определяться взаимозаменяемые товары, т.е. товары, входящие в один и тот же рынок. Поэтому проанализированное определение само страдает теми же недостатками, что и определяемый им термин "товарный рынок", и поэтому нуждается в дополнительном толковании. Этот же недостаток свойственен и для категории "взаимозаменяемые товары" (п. 3 ст. 4 Закона о защите конкуренции). В связи с этим возникает вопрос: может ли иметь место такое дальнейшее толкование (назовем его толкованием второго порядка) в подзаконных актах уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, выступающих в качестве регуляторов рынка? Принципиальную возможность такого толкования Конституционный Суд РФ отверг в пп. 4.1 постановления от 15 июля 1999 г. N 11-П. В этом документе (по поводу разъяснений Министерства финансов РФ о налоге на прибыль организаций) констатировано, что "налог может считаться законно установленным, только если он установлен законом, который в силу его определенности, стабильности и особого порядка принятия может предоставить налогоплательщику достоверные данные о его налоговой обязанности". По аналогии этот вывод можно распространить и на Закон о защите конкуренции, ведь ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, которая позволяет ограничивать права и свободы человека и гражданина в сфере конкуренции, также упоминает в качестве основания такого ограничения федеральный закон (подобно ст. 57 Конституции РФ, описывающей ограничения права собственности). Исходя из этого определенным закон должен быть сам по себе, а не в совокупности с разъясняющими его подзаконными актами.

Тем не менее, на основании п.п. 1-5 и 9 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции ФАС России вправе издавать нормативные правовые акты, разъяснения и рекомендации по вопросам применения антимонопольного законодательства, содержащие пояснения относительно понятия "товарный рынок" и его легального определения (п.п. 3-4 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Но насколько эффективно они позволяют преодолеть возникшую понятийную неопределенность? Наиболее развернутое описание правил определения границ товарного рынка содержится в Порядке анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 25 апреля 2006 г. N 108*(17). ФАС России имеет право утверждать такой порядок на основании п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции. В российской судебно-арбитражной практике*(18) Порядок анализа товарного рынка используется судами для проверки правомерности выводов антимонопольного органа об определении границ товарного рынка относительно обстоятельств конкретного дела. По содержанию можно выделить, по крайней мере, три принципиально различных критерия определения границ товарного рынка, описанных в этом документе: 1) "потребительский" критерий (критерий на основе опроса приобретателей (потребителей)); 2) формальный критерий; 3) экономический критерий.

Первый критерий, по существу, не вносит ничего нового по сравнению с легальными определениями понятий "взаимозаменяемые товары" и "товарный рынок" (п.п. 3-4 ст. 4 Закона о защите конкуренции, п. 17 Порядка анализа товарного рынка), поскольку он лишь повторяет подход законодателя к способам определения границ товарного рынка. Речь идет о ценовых и функциональных характеристиках товаров, рассматриваемых с точки зрения приобретателей (потребителей). Впервые такое определение границ рынка было сформулировано в общих чертах в решении Верховного Суда США по делу "US v E.I. du Pont de Nemours & Co" в 1956 г.*(19) В силу своего законодательного происхождения этот критерий обозначен в п.п. 5 и 17 Порядка анализа товарного рынка в качестве основного. Другие критерии должны применяться по отношению к нему субсидиарно (в случаях недостаточности информации, необходимой для определения границ товарного рынка). По мнению разработчиков Порядка анализа товарного рынка, введение такой иерархии должно способствовать принятию однозначных решений даже при наличии различающихся между собой результатов применения методов определения границ рынка. К сожалению, как будет показано далее, эти ожидания на практике не оправдываются.

Второй (формальный) критерий используется для определения взаимозаменяемых товаров и основывается на условиях договоров, где в качестве предмета фигурирует анализируемый товар, на лицензиях, общероссийских классификаторах продукции и на различных нормативных актах, регулирующих соответствующую предпринимательскую деятельность. Эти документы позволяют по формально закрепленным признакам отнести тот или иной товар к определенной товарной группе и на этой основе определить границы (общие или различающиеся) товарного рынка. Согласно пунктам 14 и 16 Порядка анализа товарного рынка этот критерий предполагает, что товары, входящие вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу общероссийского классификатора, составляют один товарный рынок. Так, например, именно на основе Общероссийского классификатора внешней экономической деятельности арбитражный суд по одному из дел пришел к выводу о том, "что автомобильные бензины верно отнесены антимонопольным органом к отдельному определенному товару"*(20). Ссылка на упомянутый классификатор использовалась в решении арбитражного суда для обоснования специфики сферы обращения такого товара (отдельная группа непродовольственного товара) и отсутствия заменителя этого товара. Однако обращение к формальному критерию, как правило, опровергается доводом о потребительских характеристиках соответствующего товара. В приведенном примере из арбитражной практики речь шла о физико-химических показателях автомобильного бензина, в соответствии с которыми он делится на две подгруппы (низкооктановый и высокооктановый). Поэтому в данном деле из-за отсутствия признаков взаимозаменяемости между данными товарами необоснованным выглядит объединение двух подгрупп бензина в рамках общих границ товарного рынка.

На фоне всех перечисленных недостатков легальных определений понятий "товарный рынок" и "взаимозаменяемые товары" следовало ожидать, что арбитражные суды конкретизируют эти понятия с тем, чтобы такую конкретизацию можно было бы использовать в типичных арбитражных спорах по этой тематике. Каковы результаты такого судебного толкования?

2. Экономические критерии определения границ рынка

К сожалению, высшие судебные инстанции Российской Федерации в своих документах проблеме неопределенности понятия "товарный рынок" адекватного внимания не уделяют. За последние 15 лет существования и развития отечественного антимонопольного законодательства было издано три ключевых для этой отрасли законодательства обобщающих документа Высшего Арбитражного Суда РФ. Речь идет о письме ВАС РФ от 22 марта 1994 г. N С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства"*(21), об Информационном письме Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства"*(22) и о постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года N 30.

Ни один из перечисленных документов не внес существенного вклада в исправление административных (судебных) ошибок и не оказал значимого влияния на стабилизацию (предсказуемость) административной и судебной практики в части определения границ товарного рынка. Так, в письме ВАС РФ от 22 марта 1994 г. лишь воспроизводилось существовавшее на тот момент легальное определение понятия "товарный рынок" и делался вывод о том, что границы товарного рынка должны определяться с учетом мнения и интересов потребителей.

В свою очередь в Обзоре практики применения антимонопольного законодательства 1998 г. ВАС РФ лишь в одном п. 10 этого документа обратился к проблеме правильного установления границ товарного рынка. В нем было сделано два вывода. Во-первых, правильное определение границ товарного рынка влияет на законное установление доли хозяйствующего субъекта на рынке и в силу этого на доказывание доминирующего положения такого субъекта. Во-вторых, для обоснования своего решения по поводу границ товарного рынка антимонопольный орган должен использовать Порядок оценки конкурентной среды 1996 г.*(23) (эти правила являлись на тот момент обязательными при определении границ рынка и расчете доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом. В проанализированном Президиумом ВАС РФ деле антимонопольный орган нарушил эти правила, поскольку не выявил все товары-заменители (не учел, что "товары организации - заявителя имеют многофункциональное назначение (сахарницы, хлебницы, чайники, кастрюли и т.д.) и некоторые из них могут быть заменены изделиями из дерева, стекла, фарфора, фаянса, пластика и т.д., выпускаемыми как в самом регионе, так и за его пределами"), что привело к ошибочному определению границ товарного рынка. В результате решение антимонопольного органа было правомерно признано недействительным. Однако оба приведенных выше вывода вполне очевидны и прямо вытекают из текстов действовавших на тот момент нормативных правовых актов.

Подобные тривиальные и поэтому неспособные оказать существенную помощь арбитражным судам выводы сделаны ВАС РФ и в п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 (к сожалению, это единственный пункт в этом документе, который хотя бы косвенно можно отнести к проблеме определения границ товарного рынка). В нем Пленум ВАС РФ фактически повторил сделанный еще 10 лет назад в п. 10 Обзора практики применения антимонопольного законодательства 1998 г. вывод о том, что "установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара". Кроме того, Пленумом ВАС РФ подчеркивалась возможность проведения экспертизы по поводу определения доли (следовательно, и границ товарного рынка) хозяйствующего субъекта, но только "при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара". Это суждение прямо вытекает из ст. 82 АПК РФ и вряд ли нуждается в специальном упоминании в постановлении Пленума ВАС РФ. В то же время в данном документе не упоминаются проблемы, связанные с содержанием, выбором и применением критериев определения товарного рынка, зафиксированных в Порядке анализа товарного рынка.

В итоге ни принятие федеральным антимонопольным органом нормативного Порядка анализа товарного рынка, ни проанализированные выше документы ВАС РФ не способствуют существенному сокращению количества ошибочных решений по этой категории дел. Имеющиеся в них недостатки носят двусторонний характер. С одной стороны, федеральный антимонопольный орган допускает грубые ошибки при определении границ товарного рынка, попытки исправить которые предпринимаются в рамках судебного контроля. Решения принимаются вопреки требованиям Порядка анализа товарного рынка (утвержденного самой ФАС России), без учета приоритета критерия, основанного на опросе приобретателей (потребителей), и без надлежащего обоснования выбранных методов установления границ рынка. Так, по одному из типичных дел арбитражный суд вынужден был констатировать в качестве обоснования своего вывода по делу, что "анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке услуг по деповскому и капитальному ремонтам грузовых вагонов не является доказательством доминирующего положения заявителя на данном рынке, поскольку не соответствует требованиям Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, содержит общие сведения, имеет противоречия и не содержит достоверных оценок"*(24). В результате такого анализа антимонопольного органа были неправильно определены продуктовые границы и не указано, "какой именно метод анализа из допустимых был применен, а также каким образом он был применен". С другой стороны, сами арбитражные суды*(25) весьма формально подходят к проверке соблюдения Порядка анализа товарного рынка, руководствуясь не столько Законом о защите конкуренции, но исключительно Порядком, который был утвержден подзаконным актом, появившимся еще до вступления в силу нынешнего Закона о защите конкуренции и ссылающимся на утративший юридическую силу Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Арбитражные суды не проверяют соответствие этого Порядка содержанию и смыслу Закона о защите конкуренции 2006 г. (об обязательности такой проверки говорится в п. 2 ст. 13 АПК РФ), зачастую ограничиваясь лишь констатацией того, что антимонопольным органом "...при установлении продуктовых границ рынка определены основные свойства услуги, определен состав взаимозаменяемых услуг, указан метод определения и выводы о продуктовых границах товарного рынка"*(26).

Таким образом, наличие в судебной и административной практике значительного числа спорных и даже явно ошибочных выводов, связанных с применением понятия "товарный рынок", свидетельствует о том, что ни законодатель, ни федеральный антимонопольный орган, ни высшие судебные инстанции с помощью перечисленных способов не решили в полной мере проблему определенности юридической категории "товарный рынок". В данной ситуации полезно обратиться к зарубежному опыту решения этого вопроса.

Дело в том, что проблема определенности понятия "товарный рынок" возникала не только перед отечественными правоприменительными органами. Существует богатый опыт решения этой проблемы в США и в странах ЕС. Например, две ключевые для европейского антимонопольного законодательства ст.ст. 81-82 Договора ЕС опираются на понятие релевантного рынка, аналогом которого для российского конкурентного права выступает категория "товарный рынок". Формулировки этих статей предоставляют правоприменительным органам ЕС широкие дискреционные полномочия для толкования понятия "релевантный рынок" и определения конкретных границ такого рынка. При этом Европейский Суд Справедливости указывал, что решение по этому вопросу должно быть не произвольным, а обоснованным. В этом смысле классическим и исходным определением товарного рынка в конкурентном праве ЕС считается определение, сформулированное в решении Европейского Суда Справедливости по делу "United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Commission of the EC"*(27), вынесенном 14 февраля 1978 г. и являющимся одним из наиболее цитируемых судебных решений в области защиты конкуренции в ЕС. В нем дебатировался вопрос о том, является ли рынок бананов самостоятельным рынком или он входит в качестве интегральной части в состав более общего рынка фруктов. В параграфе 1 части 1 судебного решения по данному делу ответ на этот вопрос был поставлен судом в зависимость от того, обладают ли бананы как товар особыми потребительскими характеристиками. В результате проведенного исследования суд констатировал следующие три обстоятельства: 1) бананы обладают особыми характеристиками, которые отличают их от других фруктов и позволяют выделить бананы в отдельный рынок; 2) эти особые характеристики ограничивают взаимозаменяемость между бананами и другими товарами; 3) специальные свойства бананов как товара существенно уменьшают конкуренцию на соответствующем рынке*(28).

Делая такой вывод, суд опирался на несколько оснований, которые мы приводим в обобщенном виде: 1) на анализируемом рынке не было значительной и долговременной перекрестной эластичности спроса; 2) долговременная эластичность спроса была выявлена судом только между бананами и двумя другими видами фруктов (персиками и столовым виноградом). По статистическим данным, которые фигурируют в этом решении, сезонное падение цен именно на эти фрукты затрагивало спрос на бананы, но только в течение трех летних месяцев; 3) низкий уровень взаимозаменяемости бананов объяснялся в судебном решении особыми характеристиками бананов (внешний вид, вкус, мягкость, отсутствие косточек), а также другими факторами, которые определяли выбор потребителей. В силу указанных обстоятельств значительная часть потребителей, приобретающих бананы, не отказывалась от них, когда на рынок поступали другие фрукты, что позволило выделить бананы в отдельный рынок. Таким образом, в данном деле Европейский Суд Справедливости сформулировал главное правило при определении границ товарного рынка о необходимости учета тех характеристик товара, которые принимает во внимание потребитель, когда покупает тот или иной товар (аналогичное по содержанию правило определения границ товарного рынка сформулировано и в п.п. 3-4 ст. 4 российского Закона о защите конкуренции).

Однако это правило было установлено применительно к конкретному рынку (правило ad hoc), что затрудняло его распространение и на другие аналогичные случаи в качестве общего правила определения границ релевантного рынка. Поэтому в европейском конкурентном праве возникла необходимость в более объективном и точном подходе к определению этой категории. При нахождении такого объективного правила за основу были взяты экономические аргументы, позволившие сформулировать SSNIP-тест.

SSNIP-тест (данная аббревиатура образована из первых букв англоязычного словосочетания - Small but Significant Non-transitory Increase in Price (небольшое, но значительное некратковременное повышение цены)) применяется как ключевой стандарт для определения границ рынка в конкурентном праве ЕС на основании Уведомления Европейской Комиссии об определении релевантного рынка для целей конкурентного права ЕС (97/C 372/03)*(29).Этот тест рассматривается в качестве альтернативы по отношению к правилам ad hoc, поскольку содержит общий (а не рассчитанный только на особые обстоятельства) критерий определения границ рынка. Впервые такой тест, изначально разработанный в США, был использован в официальных документах ЕС в разделе IV "Затронутые рынки" (Affected Markets) Решения Европейской комиссии от 22 июля 1992 г. по делу "Nestle v Perrier" (92/553/EEC)*(30). В нормативных документах ЕС данный тест как общий критерий определения границ рынка фигурирует с 1997 г.

В упомянутом Уведомлении Европейской комиссии перечисляются три фактора давления на конкуренцию, которые должны учитываться для определения границ рынка: 1) заменяемость по спросу (demand substitutability); 2) заменяемость по предложению (supply substitutability); 3) потенциальная конкуренция (potential competition)*(31). При этом считается, что наибольшее значение для определения границ рынка имеет заменяемость по спросу (перечень товаров, которые потребитель рассматривает как субституты), что в целом соответствует стремлению европейского конкурентного права защитить интересы потребителей. Именно SSNIP-тест и обеспечивает определение заменяемости товаров по спросу, поскольку применяется с целью определить наименьший релевантный рынок, в рамках которого гипотетический монополист мог бы навязать потребителям значимое повышение цен и получать при этом прибыль. Формальное описание данного теста приводится в § 17 Уведомления Европейской комиссии. В нем указывается, что главный вопрос теста - это вопрос о том, "переключатся ли потребители на легкодоступные товары-субституты или на поставщиков в каком-либо другом месте в ответ на гипотетически небольшое (в пределах от 5 до 10%), но относительно долговременное повышение цены на соответствующие товары в рамках определенной территории. Если заменяемость товаров достаточна для того, чтобы сделать повышение цены неприбыльным из-за падения продаж как результата повышения цены, то дополнительные субституты и соответствующие территории включаются в релевантный рынок".

Как видно из § 17 Уведомления Европейской комиссии, данный тест включает два важных элемента: 1) по сфере распространения он применяется для определения как товарных (продуктовых), так и территориальных (географических) границ рынка; 2) по содержанию главным критерием теста при определении границ рынка выступают ценовой показатель (норматив) и возможная реакция на него потребителей. Последнее обстоятельство свидетельствует о том, что этот критерий основан на широко распространенной экономической теории рационального выбора (rational choice theory), в основе которой лежит модель целенаправленного действия*(32). В этой модели предполагается, что субъекты ведут себя рационально и стремятся к максимальной выгоде (или минимальным затратам) при выборе тех или иных действий. В основе применяемого в конкурентном праве ЕС SSNIP-теста лежит предположение именно о такой рациональности, проявлением которой служит переключение потребителя с более дорогого товара, цену на который гипотетически повысил хозяйствующий субъект, на более дешевые заменители (если таковые имеются на релевантном рынке).

В России экономические критерии определения товарного рынка описываются в документах антимонопольного органа с 1993 г. В настоящее время возможность использования в отечественной правоприменительной практике экономического критерия, аналогичного применяемому в конкурентном праве ЕС, закреплена в п. 21 Порядка анализа товарного рынка, где этот критерий именуется "тестом гипотетического монополиста" (данный термин, как и содержание самого теста, заимствованы российским антимонопольным органом из европейской практики). Особенностью экономического критерия является его опора на экономические модели при определении границ товарного рынка. Тест гипотетического монополиста применяется для определения как продуктовых, так и географических границ товарного рынка (соответственно п.п. 20 и 29 Порядка анализа товарного рынка). Он содержит два условия: 1) при повышении цены анализируемого товара на 5-10% в течение долговременного периода времени потребители заменяют этот товар другими товарами; 2) в результате повышения цены и одновременного снижения объемов продаж исходного товара указанное повышение цен становится для продавца невыгодным. Если данные условия выполняются, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к рассматриваемому товару, включаются в состав группы взаимозаменяемых товаров. Такая процедура осуществляется до тех пор, пока не будут выявлены товары, цена на которые может быть повышена на 5-10% без снижения выгоды для продавца. Именно эти товары считаются взаимозаменяемыми. В свою очередь показатель перекрестной эластичности спроса (п. 21 Порядка анализа товарного рынка) также связан с экономическими (ценовыми) характеристиками предпринимательской деятельности и соответствует отношению выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период. Показатель перекрестной эластичности, превышающий единицу, говорит о взаимозаменяемости участвующих в исследовании товаров. Таким образом, тест гипотетического монополиста и перекрестная эластичность спроса являются экономическими аргументами для выводов о наличии или отсутствии соответствующего товарного рынка.

В отечественной судебно-арбитражной практике тест гипотетического монополиста, как правило, лишь упоминается в числе других методов определения границ товарного рынка (п. 5 Порядка анализа товарного рынка), но по существу не рассматривается (как это имеет место в упомянутой выше зарубежной судебной практике). Одним из главных для российских арбитражных судов служит вопрос о соблюдении антимонопольным органом формальной иерархии методов исследования товарного рынка, установленной в п. 5 Порядка анализа товарного рынка. Именно на этой формальной основе в судебной практике и делаются выводы о неправильном определении границ товарного рынка*(33). При этом в решениях арбитражных судов доминирует предположение о том, что Порядок анализа товарного рынка полностью соответствует Закону о защите конкуренции.

Однако такая презумпция вызывает обоснованные сомнения. Дело в том, что в соответствии с Законом о защите конкуренции единственным качественным критерием определения границ взаимозаменяемости товаров (продуктовых границ рынка) служит сравнимость товаров по их важнейшим характеристикам с точки зрения потребителя. Между тем в п. 5 упомянутого Порядка перечисляются четыре таких критерия, среди которых "потребительский" критерий обозначается в качестве основного (но не единственного). Как показывает анализ судебно-арбитражной практики, это обстоятельство вносит дополнительную путаницу (несмотря на наличие иерархии методов установления границ рынка) в процедуру определения границ товарного рынка и не соответствует зарубежному опыту применения критериев взаимозаменяемости товаров, откуда российским антимонопольным органом и были заимствованы экономические критерии. Дело в том, что множественность методов определения границ товарного рынка, безусловный приоритет метода опроса покупателей и, по существу, противопоставление его экономическому методу могут привести (и нередко уже приводят) к отмене решений антимонопольного органа по формальному признаку, что вносит в процесс применения антимонопольного законодательства излишнюю неопределенность и непредсказуемость. Так, по одному из дел арбитражный суд констатировал неправомерность принятого антимонопольным органом акта, поскольку положения Порядка анализа товарного рынка "устанавливают четкую регламентацию методологии определения границ товарного рынка, несоблюдение которой при составлении аналитического отчета исключает возможность его принятия для целей проведения процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр либо внесения в Реестр изменений"*(34).

Между тем по смыслу Закона о защите конкуренции (п.п. 3-4 ст. 4) критерий определения сравнимых по своим потребительским качествам товаров путем выяснения мнения покупателя о действительной или возможной замене одного товара другим является не основным (как об этом написано в п. 5 Порядка анализа товарного рынка), а единственным законодательным способом установления взаимозаменяемости товаров на рынке. В свою очередь тест гипотетического монополиста может служить лишь в качестве операционального оформления этого единственного законодательного критерия, делая его применение более объективным, унифицированным и простым. На данную юридическую функцию метода гипотетического монополиста указывает и проанализированная выше американская и европейская судебная практика. Поэтому для стабилизации отечественной судебной и административной практики применения этой части антимонопольного законодательства роль теста гипотетического монополиста при определении границ рынка необходимо прямо закрепить в тексте Закона о защите конкуренции по аналогии с тем, как количественные (наряду с качественными нормативами) критерии доминирующего положения были закреплены в ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, аргументы, появившиеся и развивавшиеся в рамках экономических теорий и парадигм, с успехом могут применяться при толковании неопределенных правовых категорий с целью их операционализации (объективизации) в процессе правоприменения норм о защите конкуренции. Это хорошо видно на примере таких понятий, как "товарный рынок" и "доминирующее положение", включенных законодателем в правила Закона о защите конкуренции в качестве важнейших условий составов правонарушений. В этих случаях экономические критерии (аргументы) позволяют уменьшить интеллектуальные и временные издержки, связанные с применением данных составов, а также реализуют в российском антимонопольном законодательстве конституционный принцип равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ).

Библиографический список

1. Аберкромби Н., Хилл С., Тернер Б.С. Социологический словарь. М., 2004.

2. Де Сальвиа М. Европейская конвенция по правам человека. СПб., 2004.

3. Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. СПб., 2004.

4. Тотьев К.Ю. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном Кодексе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 5.

5. Andersen W.R., Rogers III C.P. Antitrust Law: Policy and Practice. N.Y., 1999.

6. Gavalda Ch., Parleani G. Droit des affaires de l'Union europenne. Paris, 2006.

7. Goyder D.G. EC Competition Law. Oxford, 2003.

8. Kling/Thomas. Grundkurs Wettbewerbs - und Kartellrecht. Munchen, 2004.

9. Whish R. Competition Law. Oxford, 2005.

К.Ю. Тотьев,

кандидат юридических наук,

профессор Государственного университета -

Высшая школа экономики

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 6, июнь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. Далее - Закон о защите конкуренции.

*(2) Индивидуальный исследовательский проект N 09-01-0025 "Экономическая аргументация при формировании и применении российского и зарубежного законодательства о конкуренции" выполнен при поддержке Программы "Научный фонд ГУ-ВШЭ".

*(3) См.: Постановление ФАС суда Московского округа от 22 декабря 2009 г. N КА-А40/13005-09-п по делу N А40-13771/08-94-138; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 декабря 2008 г. N Ф04-7731/2008(17510А03-23); постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 мая 2009 г. N А19-11048/08-Ф02-1492/09.

*(4) См.: Andersen W.R., Rogers III C.P. Antitrust Law: Policy and Practice. N.Y., 1999. P. 73-81.

*(5) См.: Goyder D.G. EC Competition Law. Oxford, 2003. P. 275-277.

*(6) См.: Gavalda Ch., Parleani G. Droit des affaires de l'Union europenne. Paris, 2006. P. 373.

*(7) Подробнее см.: Тотьев К.Ю. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном Кодексе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 5. С. 48-58.

*(8) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1.

*(9) См.: Пункт 5 ст. 1 ФЗ от 9 апреля 2007 г. N 45-ФЗ // СЗ РФ. 2007. N 16. Ст. 1825, и п.п. 12-14 ст. 1 ФЗ от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ // СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3597.

*(10) Вестник ВАС РФ. 2008. N 10. Далее - постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30.

*(11) Вестник Конституционного Суда РФ. 2008. N 6.

*(12) Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 4.

*(13) См.: Де Сальвиа М. Европейская конвенция по правам человека. СПб., 2004. С. 164-165; Он же. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. СПб., 2004. С. 53-54.

*(14) В настоящее время в Германии действует Закон против недобросовестной конкуренции 2004 г.

*(15) См.: Kling/Thomas. Grundkurs Wettbewerbs- und Kartellrecht. Munchen, 2004. S. 1.

*(16) См. также по поводу конституционного критерия определенности правовых понятий: Пункт 2 определения Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О.

*(17) Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 32. Далее - Порядок анализа товарного рынка.

*(18) См., например: Постановление ФАС Московского округа от 30 декабря 2009 г. N КА-А40/14666-09 по делу N А40-57616/09-152-436; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 2 октября 2009 г. по делу N А70-9090/2008; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29 декабря 2009 г. по делу N А03-5219/2009; постановление ФАС Дальневосточного округа от 29 августа 2008 г. N Ф03-А59/08-1/3531; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 мая 2009 г. по делу N А19-11048/08-Ф02-1492/09.

*(19) См.: Andersen W.R., Rogers III C.P. Antitrust Law: Policy and Practice. N.Y., 1999. P. 80.

*(20) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 мая 2009 г. N А19-11048/08-Ф02-1492/09.

*(21) Далее - письмо ВАС РФ от 22 марта 1994 г.

*(22) Далее - Обзор практики применения антимонопольного законодательства 1998 г.

*(23) Данный Порядок применялся на момент издания Обзора. В настоящее время действует Порядок анализа товарного рынка 2006 г., имеющий аналогичное правовое значение.

*(24) Постановление ФАС Московского округа от 22 декабря 2009 г. N КА-А40/13005-09-п по делу N А40-13771/0894-138.

*(25) См.: Постановление ФАС Московского округа от 30 декабря 2009 г. N КА-А40/14666-09 по делу N А4057616/09-152-436.

*(26) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 декабря 2008 г. N Ф04-7731/2008(17510-А03-23).

*(27) European Court reports. 1978. P. 00207. Решение также опубликовано на правовом сайте ЕС: http://eur-lex.europa.eu.

*(28) См.: Whish R. Competition Law. Oxford, 2005. P. 28.

*(29) Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law // Official Journal of the EC C 372, 9.12.1997. P. 5-13. Данный документ также опубликован на правовом сайте ЕС. Далее - Уведомление Европейской комиссии.

*(30) Official Journal of the EC L 356, 05.12.1992. P. 0001-0031. Данный документ также опубликован на правовом сайте ЕС.

*(31) См.: Whish R. Competition Law. Oxford, 2005. P. 29.

*(32) См.: Аберкромби Н., Хилл С., Тернер Б.С. Социологический словарь. М., 2004. С. 383.

*(33) Типичными иллюстрациями такого вывода могут послужить следующие судебные решения: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29 августа 2008 г. N Ф03-А59/08-1/3531; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 2 октября 2009 г. по делу N А70-9090/2008.

*(34) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29 августа 2008 г. N Ф03-А59/08-1/3531.