Закон о принудительном выкупе акций и его социальный аспект (А.М. Токаев, "Право и экономика", N 8, август 2010 г.)

Закон о принудительном выкупе акций и его социальный аспект

Высокая концентрация российских акций в контрольных пакетах и связанное с этим небольшое количество миноритариев препятствуют формированию эффективного, предсказуемого и привлекательного рынка, где котировки ценных бумаг отражали бы экономические реалии. При этом компании ищут кредиты за рубежом, а десятки миллионов граждан не имеют доступа к наиболее доходным вложениям своих денег - в акции корпораций, которые производят основную долю ВВП страны. Это указывает на актуальность проблемы правового статуса миноритария.

В соответствии со ст. 84.8 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон "Об акционерных обществах"), если мажоритарий совместно с его аффилированными лицами стал обладателем более 95% акций компании, он получает право на принудительный выкуп всех оставшихся акций с полным вытеснением миноритариев. Целесообразность этого Закона "Об акционерных обществах" мотивируется тем, что мажоритарий, вытеснив из компании мелких акционеров, получает полную свободу для контроля менеджмента и проявления инициативы. Будучи более подготовленным к ведению бизнеса, он имеет больше шансов самостоятельно вести дело успешнее, чем в содружестве с миноритариями. Что касается принудительного лишения гражданина его собственности (акций), то здесь Конституция РФ допускает ограничение прав, когда этого требуют интересы государства, при условии предварительного и равноценного возмещения (п. 3 ст. 35 Конституции РФ). Экономический рост компании нужен, естественно, не только мажоритарию, но и всему обществу, значит, Закон о принудительном выкупе, по мнению его создателя, справедлив.

Мажоритарий при вытеснении акционеров, владеющих маленькими пакетами, действительно приобретает свободу для единоличного решения всех управленческих задач. Однако это обстоятельство не является гарантией более успешного развития бизнеса. В литературе [1] лишь обсуждается, какая модель управления компанией может быть эффективна в зависимости от масштабов и структуры капитализации, от отрасли и характера бизнеса. Если же рассмотреть 100 крупнейших компаний мира, то из них 83 являются публичными (акции торгуются на открытом рынке) и лишь 17 (в основном арабские) непубличные. Поэтому нет достаточных оснований мотивировать принудительный выкуп интересами экономики.

Очевидно, что при массовом вытеснении мелких инвесторов корпорации в значительной мере лишаются своей социальной миссии, так как тысячи граждан отстраняют от источников (ОАО), обеспечивающих доходность многократно большую, чем банковские депозиты. В этой связи Конституционный Суд РФ, к которому обращаются граждане РФ с просьбой пересмотреть закон о принудительном выкупе акций, мог отдать приоритет решению острой проблемы социального расслоения российского общества. В Определении Конституционного Суда РФ от 3 июля 2007 г. N 681-О-П даны полезные разъяснения, однако сохранились вопросы по механизму реализации принудительного выкупа акций.

По данным Национальной ассоциации участников фондового рынка (НАУФОР), в России миноритарных акционеров около 1% от трудоспособного населения*(1). Децильный коэффициент, определяемый отношением доходов 10% наиболее богатых граждан к 10% доходов наиболее бедных, для нашей страны в три-четыре раза больше, чем в развитых странах, где доходы на рынке акций получают десятки процентов граждан. Уровень социального расслоения, характерный России, считается опасным для стабильности общества, а принудительный выкуп усугубляет эту ситуацию.

Следует иметь в виду, что миноритариев вытесняют не из экономически слабых, проблемных компаний, а из наиболее успешных, перспективных. Приведем типичный пример. Как только завершилась реформа РАО ЕЭС с образованием генерирующих, сетевых, распределительных и других компаний, сразу же начался процесс вытеснения миноритариев из самых перспективных генерирующих компаний ТГК-2, ТГК-4, ТГК-8, ТГК-10. Акционеры ТГК-8 и ТГК-10 получили извещения от нотариусов о том, какие документы следует подготовить и направить в их адрес для получения стоимости принудительно выкупаемых акций. После этого каждые миноритарии выкупаемых компаний потратили время и деньги на доверенность для нотариуса, почтовые отправления, комиссионные банка, еще будут платить 13% налог со всей суммы выкупа, так как после реформы РАО ЕЭС нет документов о сумме, внесенной при покупке акций ТГК-8 и ТГК-10, которые тогда не существовали. Кроме этого, все, кто вытеснен, потеряли комиссионные, уплаченные брокеру при покупке акций, а также спрэд и самое главное - лишились будущей выгоды от дивидендов и роста котировок перспективной компании.

Права миноритариев ущемляются также при решении вопроса о цене выкупа акций. Если акции не обращались на бирже, то согласно п. 4 ст. 84.8 Закона "Об акционерных обществах" она должна быть определена профессиональным оценщиком, которого нанимает и оплачивает приватизируемое ОАО за счет покупателя. В этом обществе более 95% уже принадлежат мажоритарию. Он фактический собственник компании, где менеджмент и другие руководители понимают, что являются наемными работниками, пока устраивают мажоритария. Поэтому определение цены выкупа организуется в интересах мажоритария. Оценщиков на рынке услуг много, они разнятся по отраслям, опыту, квалификации, престижу, цене услуг, административному ресурсу и т.д. Поэтому выбор делается после исследования этого рынка в интересах мажоритария. Миноритарий не располагает материальными и административными ресурсами, чтобы защитить свои интересы при определении цены выкупа. В соответствии со ст. 84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах" ему предоставлено право в ходе оформления принудительного выкупа своих перспективных акций или после завершения этой процедуры оспорить в суде лишь цену выкупа, но не свою правосубъектность. Экспертиза по определению цены выкупа может составить и миллионы рублей, платить их должен истец - миноритарий, если он решит воспользоваться своим правом - оспорить. Естественно, таких возможностей нет у владельцев маленьких пакетов, поэтому они несут материальные потери и вынуждены покинуть фондовый рынок.

Мало шансов оспорить цену выкупа акций и для состоятельного миноритария, готового оплатить работу нового оценщика, если он возьмется за время, отведенное законом, получить от практически выкупленной мажоритарием компании достоверную и обширную информацию, которая не отражается в публичных отчетах. При этом все контролирует мажоритарий: он может просрочить исковое время несговорчивого миноритария чередой судебных процессов по каждому пункту запроса информации или представить новому оценщику документы, подтверждающие ранее объявленную цену выкупа.

Принудительный выкуп обосновывают также заботой об интересах миноритариев, которые владеют менее 5% акций компании и при этом не могут влиять на управленческие решения администрации. Кроме этого, указывают на малую вероятность того, что владелец контрольного пакета компании захочет платить дивиденды. Поэтому для защиты интересов миноритария принята ст. 84.7 Федерального закона "Об акционерных обществах", которая обязывает владельца 95% акций письменно уведомить миноритариев о том, что они вправе требовать от него выкуп имеющихся у них ценных бумаг. Цена выкупа определяется оценщиком, и его услугу оплачивает мажоритарий. Далее 1/3 от всего текста данная статьи посвящена тому, что миноритарий должен делать, добиваясь выполнения мажоритарием тех обязательств, которые этот закон возложил на него, но могут быть им проигнорированы. Вместо этого в указанной статье, в соответствии с требованиями теории права, должен был присутствовать один из трех обязательных элементов структуры нормы права - санкции, которые определяют ответственность субъекта перед государством за невыполнение закона. Его отсутствием пользуется сильная сторона. Заметим, когда в период кризиса резко упали котировки, известные отечественные можаритарии отказались выполнять свои обязательства по выкупу упомянутых акций ТГК-2 и ТГК-4 по оговоренным в оферте ценам.

При этом в соответствии со ст. 84.7 Федерального закона "Об акционерных обществах" миноритарии безуспешно тратят время и средства на подготовку документов для смены владельца ценных бумаг. Проблему выкупа акций по требованию их владельцев мажоритарий решает, обозначив откровенно низкую цену выкупа. В результате он получает время для подготовки к принудительному выкупу, где в соответствии со ст. 84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах" практически все решает мажоритарий. Малоимущим миноритариям этим Законом не предоставлена реальная возможность защищать свои интересы в процессе реализации выкупа акций (имеется Определение Конституционного Суда РФ) и при определении цены выкупа (информацией об ОАО управляет мажоритарий). Миноритариев лишают своих перспективных акций быстро, организованно и в соответствии с действующим Законом.

Принудительный выкуп существует и в других развитых странах, однако там он организован с учетом того, что миноритарий является слабой стороной, не защищенной материальными, профессиональными и административными ресурсами, как мажоритарий. Например, в Германии обладатель 95% акций представляет общему собранию акционеров детальный письменный отчет с обоснованием предлагаемой справедливой компенсации и процедуры выкупа. Здесь взаимоотношения с миноритарием разрешают, используя понятия "компенсация" (Barabfindung) и "вознаграждение" (Abfindung), так как цена акций величина - переменная, она поддается изменению обладателями крупных пакетов акций. Независимую аудиторскую компанию для определения справедливой компенсации назначает суд, а не ОАО в лице мажоритария. При этом определяют не цену выкупа по котировкам, а справедливую компенсацию, вознаграждение за принудительный выкуп. Суд контролирует все важнейшие элементы процедуры выкупа, имея власть отменить принудительный выкуп, если будут попытки ущемить интересы слабого акционера. По мотивированному требованию миноритариев суд может назначить другого аудитора, и делается это не за счет истца, как в России. Независимый аудитор, допустивший ошибку при определении вознаграждения, лишается лицензии. После обоснования аудитором цены выкупа, мажоритарий на общем собрании акционеров оговаривает все элементы процедуры выкупа: гарантия банка на предстоящие выплаты, проценты, которые будут начисляться на платежи акционерам с момента перерегистрации ценных бумаг на нового владельца и т.д. Выкуп делается уважительно и откровенно выгодным для акционеров, поэтому редко оспаривается [2].

Для акций, обращающихся на фондовом рынке, российский Закон о принудительном выкупе требует определить цену выкупа акций, ориентируясь на их котировки в прошлом, хотя известно, что ценные бумаги, как правило, все покупают с расчетом на будущий рост котировки, то же делает мажоритарий. В случае принудительного выкупа миноритария лишают акций, имеющих перспективу роста. При этом мажоритарий увеличивает свой контроль над компанией и приобретает все будущие доходы миноритария от дивидендов и роста котировок. Поэтому владелец маленького пакета за принудительный выкуп должен получать не цену прошлых котировок, а справедливую компенсацию, вознаграждение с учетом потери будущих доходов и затрат при покупке.

Порядок определения цены принудительного выкупа акций в соответствии с действующим законом стал основным инструментом для массового вытеснения российских миноритариев из корпораций и фондового рынка. Делается это при переходе компаний в частные руки, при слияниях и поглощениях, консолидации, банкротстве, эмиссии и конвертации ценных бумаг. Словом, почти во всех реорганизациях и корпоративных конфликтах из акционерного общества выдавливаются миноритарии, увеличивая социальное расслоение в обществе и усиливая деформацию структуры капитализации российского фондового рынка (РФР).

В Германии Закон о принудительном выкупе мажоритарием акций миноритария был принят лишь в 2002 г., после полувекового процесса формирования полноценного фондового рынка. В этом Законе описаны в деталях все процедуры защиты миноритария, и контроль за его исполнение возложен на суд. Закон Германии этим не ограничился, он счел необходимым решить, что реорганизация компаний, слияния, объединения, конвертации и эмиссии акций ни при каких обстоятельствах не могут приводить к принудительному вытеснению миноритарных акционеров [2]. Миноритарий и в России должен быть защищен как слабая сторона, не имеющая материальных и административных ресурсов. Этого требуют теоретические разработки последних лет, созданные для осуществления и защиты прав слабой стороны в правоотношениях [3].

При анализе мотивов активного вытеснения российских миноритариев из ОАО наиболее значимым представляется тот, кто утверждает, что среди акционеров могут оказаться организаторы шантажа, способные втянуть компанию в череду непрерывных судебных процессов, препятствуя принятию важнейших управленческих решений, оспаривая цены сделок, решения администрации, нанося урон ее имиджу. При этом надежный способ профилактики от подобных возможных хлопот - это вытеснить из компаний всех миноритариев. После этого мажоритарий имеет не только полный контроль над компанией, его бизнес закрывается от общества.

В результате подобного регулирования 82% от общей капитализации российского рынка акций собраны на счетах государства и богатых россиян в качестве источников дохода, и лишь оставшиеся 18% находятся в свободной продаже [4]. Из этого 2/3 капитализации принадлежит иностранным инвесторам и только 6% - российским миноритариям [5]. По этой причине в период кризиса, когда нерезиденты спешно покинули наш фондовый рынок, котировки российских индексов опустились в четыре раза, а на развитых и развивающихся рынках других стран понизились только в два раза. За этим обвалом котировок последовали падение курса рубля и валютных резервов страны, так как нерезиденты выводили свои финансы, вырученные от продажи акций. Далее иностранные кредиторы потребовали компенсировать снижение стоимости пакетов акций, полученных ими до кризиса в качестве залога. Все эти проблемы были обусловлены деформированной структурой капитализации российского фондового рынка, где крайне высокая концентрация капитала и малый Free float, а более 2/3 рынка акций и доходы этих масштабов принадлежат нерезидентам. Отечественных миноритариев и акций, принадлежащих им, оказалось недостаточно для формирования устойчивого рынка ценных бумаг, стимулирования и контроля деятельности корпораций. По этой причине в нашем обществе велико социальное расслоение, а доля теневой экономики на порядок выше, чем в развитых странах Европы. Для преодоления указанных социально-экономических проблем в России должны быть десятки миллионов акционеров, защищенных законом.

Как важнейшие субъекты права, акционеры необходимы:

для массового привлечения в экономику интеллектуальных ресурсов граждан, имея в виду, что квалифицированные акционеры стимулируют эффективность деятельности ОАО как своими финансами, так и личным участием в решении управленческих задач;

для формирования эффективного, устойчивого фондового рынка, отражающего состояние и динамику экономических процессов в стране, что возможно только при наличии достаточного количества субъектов рынка - миноритариев.

чтобы деятельность администрации ОАО была под контролем многочисленных миноритарных акционеров, способных обнаружить и противодействовать нарушению законов в сфере производственной, финансовой, управленческой, торговой, экологической и т.д. Они же могут стать надежной защитой компании от противоправных действий коррумпированных чиновников;

в качестве инвесторов для отечественных корпораций, которые, как показал кризис, набирают необоснованно большие и рискованные зарубежные кредиты.

Список литературы

1. Рубцов Б.Б. Современные фондовые рынки. - М.: Альпина Бизнес Букс, 2007. - С. 925.

2. Торговое уложение Германии. - 2-е изд. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 606.

3. Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 338.

4. Лампси А. Кому принадлежит $1 трлн российского рынка // Финанс. - 2007. - N 43 (229). - С. 16-18.

5. Федоров В.П. Российский фондовый рынок: состояние и проблемы // Современная Европа. - 2008. - N 2. - С. 27-47.

А.М. Токаев,

аспирант кафедры гражданского права

Саратовской государственной академии права,

специалист в области корпоративного права и защиты

прав миноритарных акционеров

"Право и экономика", N 8, август 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Отчет Национальной ассоциации участников фондового рынка (НАУФОР) за 2008 г. // www.naufor.ru/tree.asp?n=6128 (дата обращения 7 мая 2010 г.).