Договор по факсу, или Как оформить сделку не выходя из офиса (А. Химичев, "Практическая бухгалтерия", N 8, август 2010 г.)

Договор по факсу, или
Как оформить сделку не выходя из офиса

Эффективные менеджеры всегда стремятся рационально использовать свое время. В большинстве случаев заключение сделок требует присутствия руководящего персонала, однако договор можно заключить "без отрыва от руководства". Здесь на помощь приходят средства коммуникации и современные технологии. Как же оформить сделку не выходя из офиса?

Для многих командировки - это встречи с новыми людьми, налаживание личных отношений, а также возможность увидеть новые места. Однако для многих руководителей поездки для заключения новых сделок или продолжения старых являются излишними временными затратами, отвлечением от требующих непосредственного контроля и управления бизнес-процессов.

Сберечь ценное время руководителя позволяет заключение сделок на дистанции. Но прежде, чем сделать такой ответственный шаг, следует провести достаточно кропотливую работу по подготовке и урегулированию рабочих вопросов сделки.

Первые шаги к заключению договора

Можно долго рассуждать о заключении сделок различным путем, например, после охоты, рыбалки, банкета, или, наоборот, после проведения длительных переговоров, победы в тендере, или просто потому, что "Иван Иванович" хорошо знает "Ивана Никифоровича". Но попробуем обозначить основные стадии заключения договора, когда одна сторона заинтересована в продукции другой стороны, а рыбалка и охота не входят в планы сторон.

В этом случае заинтересованная сторона направляет в адрес другой стороны предложение о заключении сделки на определенных условиях - оферту. Под офертой понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение (оферента), считать себя заключившим договор с адресатом (акцептантом), которым будет принято предложение (п. 1 ст. 435 ГК РФ).

Совершенно очевидно, что не любое предложение является офертой. Для этого предложение должно отвечать следующим критериям:

1) содержать все существенные условия договора, определенные законом или иными правовыми актами как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 432 ГК РФ);

2) в нем должен быть четко определен адресат данного предложения (за исключением предложения, адресованного неопределенному кругу лиц);

3) содержать намерение стороны, делающей предложение, считать себя заключившей договор в случае одобрения предложения (акцепта) адресатом;

4) достаточно точно отражать волю делающего его лица. Любые неопределенности могут быть трактованы в пользу стороны, рассматривающей предложение и нуждающейся в толковании изъявления воли.

Если оферта принята (акцептована), то установленные в ней условия менять нельзя, так как такие изменения будут уже сами по себе новой офертой.

В качестве оферты может быть один документ, подписанный оферентом и направленный другой стороне, например, текст договора, в котором сформулированы условия одной стороны (оферента) или условия, ранее согласованные сторонами сделки. При этом офертой может быть коммерческое предложение и даже счет, выставляемый оферентом, если они отвечают критериям, определяющим оферту.

Однако преддоговорные переговоры или предложения сделать оферту (например, рекламные предложения) нельзя отнести к оферте, так как в них однозначно не выражается намерение считать договор заключенным в случае принятия изложенных в них условий. Поэтому об этапе проведения предварительных переговоров и устранения разногласий стоит поговорить подробнее.

Предварительные переговоры, урегулирование разногласий

Как уже было сказано, заключение договора может приобрести как самую простую форму, например, когда изложенные в оферте условия полностью удовлетворяют заказчика, так и перейти в стадию затяжных предварительных переговоров. В основном они ведутся с использованием средств связи и коммуникации (почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи). Это экономит время, деньги и позволяет более оперативно разрешать разногласия. Кроме того, если степень доверия сторон друг к другу достаточна, то Гражданским кодексом предусмотрена возможность заключения и самого договора путем обмена документами посредством средств связи (п. 3 ст. 434 ГК РФ).

Одним из основных условий заключения договора является полный и безоговорочный акцепт предложенной оферты. Изменение оферты расценивается как новая оферта. И только когда по всем существенным условиям договора достигнуто согласие, сделка будет считаться заключенной. Все не разрешенные сторонами вопросы могут стать основанием для оспаривания действительности сделки и ее расторжения.

Процесс урегулирования условий сделки чаще всего производится уполномоченными представителями сторон. В зависимости от сложившегося делового оборота их полномочия могут быть удостоверены доверенностями. В связи с тем что часто договоры содержат технические, организационные, правовые и финансовые характеристики сделки, в подготовке договора задействуются различные специалисты сторон. Именно они разрешают все разногласия по условиям сделки.

Законодательно порядок согласования разногласий предусмотрен только при заключении договора поставки (ст. 507 ГК РФ). Применение данной процедуры при заключении любого договора возможно по аналогии закона при отсутствии порядка, определенного сторонами или не установившегося деловым оборотом (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

На начальном этапе урегулирование разногласий может приобрести форму деловой переписки, а вот ее результаты должны быть оформлены в согласованном сторонами виде. Чаще всего это окончательная редакция договора с учетом всех положений, но возможно и подписание договора с одновременным подписанием протокола разногласий к первоначальному тексту договора.

О протоколе разногласий

Согласованность сторонами условий договора - основа для признания такой сделки действительной. Наличие у сторон разногласий - основание для расторжения сделки. Если стороны решили оформить согласованные условия договора, отличные от первоначальной редакции, отдельным документом, то он ни в коем случае не должен называться приложением или дополнительным соглашением к заключаемому договору.

Приложения к договору составляются для отражения в них технических или коммерческих особенностей сделки, например, порядок ценообразования, требования к качеству, условиям поставки, комплектности, порядок документооборота и др. Эти документы позволяют сделать основной текст договора удобочитаемым и не отяжелять его техническими подробностями. Они являются неотъемлемой частью заключаемого договора.

Дополнительные соглашения оформляются уже к подписанному, то есть действующему договору и содержат сведения об изменении условий сделки. При первичном подписании договора стороны должны согласовать все имеющиеся разногласия.

Следовательно, оформить разногласия в виде приложения нельзя, так как они прямо влияют на текст еще не заключенного договора и на его условия. В свою очередь в виде дополнительного соглашения оформить разногласия также нельзя, потому что данный документ оформляется для уже действующего договора.

Поэтому протокол разногласий - наиболее приемлемая форма.

При заключении договора поставки сторона - инициатор заключения договора, получившая от другой стороны предложение о согласовании его условий (протокол разногласий), в течение 30 дней со дня получения должна принять меры по согласованию имеющихся разногласий или уведомить другую сторону об отказе от заключения договора. Стороны могут установить иной срок, если он прямо не установлен законом. В случае уклонения от согласования оферты или акцепта на иных условиях предлагающая сторона может потребовать возмещения убытков, понесенных в связи с уклонением от согласования условий договора поставки (постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки").

Молчание не знак согласия

Однако приведенные нормы следует правильно понимать, так как молчание не является подтверждением того, что противоположная сторона приняла условия сделки, если иное не определено законом, обычаями делового оборота или прежними деловыми отношениями сторон (п. 2 ст. 438 ГК РФ).

Акцепт - это ответ лица, которому предназначена оферта, о ее принятии. Непременное условие действительности любого договора - это полный и безоговорочный акцепт (п. 1 ст. 438 ГК РФ).

Казалось бы, оферта, акцепт и подписи сторон - и сделка в силе. Но в действительности, как уже было сказано выше, есть разногласия, и их надо разрешить. Иногда при заключении сделки может возникнуть необходимость подтверждения сторонами серьезности своих действий. В этом случае стороны могут оформить их в виде протокола о намерениях или предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Сразу можно сказать, что закон предъявляет определенные требования к договору о намерении и не содержит никакого упоминания о таком документе, как "протокол о намерении", поэтому его исполнение - это всего лишь добрая воля сторон. Исключение составляют случаи, когда он будет составлен в соответствии с требованиями, предъявляемыми к предварительному договору:

- стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на определенных условиях;

- заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме*(1);

- содержит условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора;

- определяет срок, в течение которого должен быть заключен основной договор. (Если такой срок не определен в предварительном договоре, то основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.)

Заключение сторонами предварительного договора дает им гарантии заключения сделки даже путем понуждения уклоняющейся стороны в судебном порядке (п. 4 ст. 445 ГК РФ).

...при полном непротивлении сторон

Действие предварительного договора налагает на стороны обязательства только в пределах определенного таким договором срока для заключения сторонами основного договора. Выставленная оферта тоже может иметь не безграничный срок действия. Заинтересованная сторона может выставить "твердую" оферту, где будет указан срок, в течение которого она действует. Если же срок для оферты не определен, то акцептуется она в течение нормально необходимого времени (ст. 441 ГК РФ). Важно помнить: полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой она была сделана (ст. 436 ГК РФ).

Часто возникает ситуация, когда одна из сторон делает другой только рекламное (коммерческое) предложение, но при этом его содержание может быть квалифицировано как оферта в соответствии со статьей 435 Гражданского кодекса. Чтобы такое информирование не было воспринято другой стороной как оферта, необходимо сделать надпись: "Не является офертой".

Если оферта акцептована, то это уже первый шаг к заключению договора. Он может быть заключен даже в устной форме (ст. 159 ГК РФ), однако законодательство предусматривает обязательную письменную форму договора для сделки, в которой участвует юридическое лицо. А одним из непременных условий действительности заключенного договора является подписание его уполномоченными лицами.

Договор, подписанный лицом, не имеющим достаточных на это прав, будет считаться недействительным, если только другое лицо, наделенное достаточными полномочиями, впоследствии не одобрит его (ст. 183 ГК РФ). Поэтому при подготовке договора следует внимательно изучить документы контрагента. Если лицо, заключающее сделку, наделяется полномочиями уставом организации, то запрашивается копия устава, а также копия документа, подтверждающего назначение такого лица на должность. В уставе должно быть определено: кто имеет право представлять организацию без доверенности, его должность, а также его права. Не лишним также будет запросить копию паспорта данного лица.

Если же подписывающее лицо действует по доверенности, то такая копия однозначно нужна, вместе с копией самой доверенности. При этом требуется проверить срок действия доверенности (он не может превышать трех лет). Доверенность без даты выдачи не имеет юридической силы, а доверенность без срока действия действительна три года с даты выдачи (п. 1 ст. 186 ГК РФ). Кроме того, требуется удостовериться не только в полномочиях доверенного лица, но и в полномочиях выдавшего доверенность.

Проще говоря, полномочия лица, подписывающего договор, должны быть документально подтверждены. Все сомнения могут поставить действительность сделки под вопрос.

На дистанции...

Развитие средств связи и коммуникаций позволяет предпринимательскому сообществу проводить переговоры не только при личной встрече или путем обмена почтовыми отправлениями, факсами, электронными сообщениями, но и осуществлять переговоры посредством видеоконференций. Это удобно, выгодно, сделать это можно не выходя из офиса, то есть находясь на своей территории, привлекая при этом необходимых специалистов, составляющих персонал компании, за короткий промежуток времени. Более того, весь ход переговоров можно записать для последующего анализа.

В целях соблюдения и защиты прав бизнесменов законодательно установлено, что договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документов с применением средств связи:

- почтовой;

- телеграфной;

- телетайпной;

- телефонной;

- электронной или иной, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Из данной нормы закона вытекает, что основным условием для заключения договора "дистанционным" способом является возможность достоверно установить стороны договора. В случае использования средств связи при заключении договора следует:

- определить круг лиц, задействованных в данных переговорах и уполномоченных в них участвовать;

- определить средства связи, посредством которых производятся переговоры, с указанием номеров телефонов, адресов e-mail, почтовых адресов и иной информации, позволяющей однозначно идентифицировать источник передаваемой информации. Данные сведения следует зафиксировать во внутренней распорядительной документации и довести до второй стороны, с подтверждением о получении;

- отразить в тексте договора возможность его заключения с применением средств связи, с указанием реквизитов, позволяющих идентифицировать используемые каналы связи.

Несоблюдение указанных норм может значительно осложнить разрешение спорных вопросов, так как судебные инстанции не примут в качестве доказательств документы, полученные, например, по факсу или электронной почте, если порядок их получения заранее не оговорен сторонами.

Использование при заключении договоров факсимильной связи требует обязательного отражения в тексте договора данного порядка (п. 2 ст. 160 ГК РФ). В этом случае следует указать, что стороны намерены совершить сделку посредством факсимильной связи, а подписи сторон на документах, переданных и полученных по факсу, имеют силу собственноручных (определение ВАС РФ от 7 февраля 2008 г. N 653/08).

К сведению. Договоры, которые не могут заключаться с применением средств связи, а совершаются в форме единого документа, подписываемого обоими контрагентами:

- договор продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ);

- договор аренды зданий и сооружений (п. 1 ст. 651 ГК РФ);

- договор аренды предприятия (п. 1 ст. 658 ГК РФ);

- договор доверительного управления имуществом (п. 2 ст. 1017 ГК РФ).

Можно также предусмотреть, что при урегулировании споров в качестве доказательств могут быть использованы документы, направляемые сторонами друг другу по факсу (счета, накладные, акты и др.).

Еще более интересным является возможность использования электронно-цифровой подписи (ЭЦП) при заключении договора, но такой способ связан с различными техническими особенностями. Использование ЭЦП регулируется Федеральным законом от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи", который устанавливает ее равнозначность в электронном документе собственноручной подписи на электронном носителе при одновременном выполнении следующих условий:

- сертификат ключа подписи, относящийся к этой электронной цифровой подписи, не утратил силу (действует) на момент проверки или на момент подписания электронного документа при наличии доказательств, определяющих момент подписания;

- подтверждена подлинность электронной цифровой подписи в электронном документе;

- электронная цифровая подпись используется в соответствии со сведениями, указанными в сертификате ключа подписи.

Очевидно, что применение ЭЦП возможно, только если документ имеет электронную форму.

Пристальное внимание к подписи на договоре связано с тем, что именно этот реквизит обязателен при выражении воли сторон. Даже наличие печати на договоре, подписанном неуполномоченным лицом, не позволяет говорить о совершенной сделке. В то же время подпись лица, наделенного соответствующими правами, достаточна для выражения воли стороны и без скрепления ее печатью (п. 1 ст. 160 ГК РФ).

Построение взаимоотношений при заключении договора с помощью средств коммуникаций и связи находится в прямой зависимости от норм законодательства. Несоблюдение определенного законом порядка или недостаточно четкое определение порядка документооборота может обернуться для компании негативными последствиями, ведь даже если по сделке стороны не имеют друг к другу претензий, то существуют и налоговые органы, которые очень трепетно относятся к сделкам, заключенным сторонами с применением средств технического прогресса.

Поэтому при заключении договора с использованием средств технического прогресса следует не полениться и определить порядок документооборота, оформить соответствующими распоряжениями права и обязанности лиц, участвующих в оформлении сделок, контролировать тексты договоров на предмет указания в них особых условий совершения сделок. Ведь ни для кого не секрет, что самые большие неприятности могут возникнуть из-за мелочей.

А. Химичев,

ведущий эксперт

"Практическая бухгалтерия", N 8, август 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность (п. 2 ст. 429 ГК РФ).