Условие трудового договора об использовании имущества работника (Б. Прасолов, "Вопросы трудового права", N 7, июль 2010 г.)

Условие трудового договора об использовании имущества работника

В настоящее время в юридической литературе активно обсуждаются проблемы, связанные с дополнительными условиями трудового договора. В статье рассмотрены критерии определения пределов усмотрения работодателя при согласовании дополнительных условий трудового договора. Предложена более подробная классификация дополнительных условий трудового договора. Установлены отличительные признаки условия об использовании личного имущества работника и определено его место в указанной классификации.

Порядок установления дополнительных условий

Практике применения современного российского трудового права присуща тенденция расширения сферы индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений, что естественно предполагает все возрастающий интерес к проблемам, связанным с дополнительными условиями трудового договора.

Включение дополнительных условий позволяет, во-первых, учесть квалификацию и деловые качества конкретного работника и тем самым максимально индивидуализировать трудовой договор, во-вторых, учесть возможности и требования работодателя.

Такие условия могут быть самыми разнообразными. К числу наиболее часто включаемых в трудовой договор, относятся условия об испытании и о неразглашении охраняемой законом тайны. Естественно, что инициатором включения этих условий в трудовой договор выступает работодатель.

Итак, ч. 4 ст. 57 ТК РФ устанавливает, что в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника, и дается их примерный перечень. В одном из комментариев к ТК РФ сказано, что "дополнительные (факультативные) условия трудового договора устанавливаются по инициативе сторон (работника и работодателя). Отсутствие их в тексте договора не ставит под сомнение сам трудовой договор - он будет действовать и без дополнительных условий. Однако если заинтересованная сторона настаивает на включении в договор того или иного условия, оно должно быть включено, в противном случае трудовой договор не будет заключен. В этом смысле все дополнительные условия являются существенными. Например, условие о предварительном испытании, включаемое в трудовой договор по требованию работодателя, не менее существенно, нежели условие о режиме неполного рабочего времени, вносимого в договор по инициативе как того же работодателя, так и работника" [1, с. 121]. И далее: "Перечень дополнительных (факультативных) условий трудового договора, содержащийся в ст. 57 ТК, не является исчерпывающим. Заключая трудовой договор, стороны вправе согласовать любые другие условия, которые могут как конкретизировать содержание трудового правоотношения, так и касаться других аспектов взаимоотношений сторон. Так, стороны могут оговорить использование работником своего инструмента в процессе трудовой деятельности..." [1, с. 124].

Из этого следует, что если работодатель настаивает на включении в трудовой договор условия об испытании, а работник не согласен, то договор считается не заключенным, поскольку в этом случае дополнительное условие становится обязательным и очень "существенным".

Тем самым работодателю предоставляется закамуфлированное право "мотивированного" отказа в приеме на работу. При этом ч. 1 ст. 70 ТК РФ устанавливает: условие об испытании может быть включено в трудовой договор по соглашению сторон. И "оно не может быть установлено работодателем в одностороннем порядке помимо трудового договора" [1, с. 166]. Однако "существуют ограничения относительно сферы определения" [1, с. 124] дополнительных условий и их содержания. Причем эти ограничения касаются существа условий, а не процедуры их включения в трудовой договор.

Таким образом, условие об использовании имущества работника в указанном комментарии отнесено к дополнительным. И поэтому работодатель вправе настаивать на включении в трудовой договор этого условия. А если у работника нет такого имущества, то он каким-то образом должен будет его достать. А впоследствии работодатель его забракует и т.п. Отсюда следует, что разговор должен идти о конкретном имуществе работника.

Согласно другой точке зрения, под существенными условиями договора следует понимать такие, по которым "в силу закона должно быть достигнуто соглашение и которые являются достаточными и необходимыми для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности сторон" [2, с. 58]. Поэтому факультативные (дополнительные) условия (об установлении испытательного срока, о неразглашении охраняемой законом тайны и др.) не влияют на существование трудового договора.

На практике согласие работника на включение в трудовой договор условия об испытании обычно предполагается. Поскольку в противном случае работодатель просто не примет его на работу, что является нарушением трудового законодательства. Однако работодатель при рассмотрении дела в суде может сослаться на то, что отказал соискателю исключительно из-за возникшего у него сомнения в его профессионализме. Что деловые качества подтверждаются не столько различными "корочками" или записями в трудовой книжке, сколько конкретной работой. А поскольку кандидат отказался от испытания, он боится, что не справится с ней. Получается, что выражение "по соглашению сторон" означает на практике не что иное, как вынужденное согласие работника с условием, навязанным работодателем.

Возникает закономерный вопрос, каким образом (только ли по инициативе сторон) дополнительные условия включаются в трудовой договор или, например, в соответствии с требованием закона? Часть 4 ст. 57 ТК РФ прямого ответа на этот вопрос не дает. В ней сказано, что дополнительные условия "могут предусматриваться" и они должны быть не ухудшающими положение работника. Следовательно, во-первых, включение таких условий в конкретный трудовой договор может быть прямо предусмотрено законом или локальным нормативным актом. И в этом случае работодатель будет не только вправе, но и обязан настаивать на включение такого условия в трудовой договор. И наоборот, если в конкретный трудовой договор обязательное включение такого условия не предусмотрено ни законом, ни локальным нормативным актом, то оно включается в него исключительно по соглашению сторон.

Например, условие об испытании. По общему правилу оно включается в трудовой договор по соглашению сторон (ч. 1 ст. 70 ТК РФ). Однако в установленных законом случаях оно становится обязательным для включения в трудовой договор. Такие исключения характерны для договоров с государственными служащими [1, с. 166]. Следующий пример, перечень сведений, составляющих служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, определяет (на основании закона) каждая организация самостоятельно и устанавливает его в локальных нормативных актах. О каком соглашении сторон можно говорить? Работник обязан согласиться с этим условием. В противном случае он не сможет исполнять свои трудовые обязанности.

В настоящее время законодательством не предусмотрены случаи обязательного включения условия об использовании личного имущества работника.

Следовательно, это дополнительное условие включается в трудовой договор исключительно по соглашению сторон.

Свобода договора

Достаточно широко распространена точка зрения, что при заключении трудового договора, а также при внесении в него дополнительных условий, гражданин, поступающий на работу (или уже работник соответственно), и работодатель выступают с формально-юридической точки зрения в качестве равноправных субъектов. Существует и противоположная точка зрения. Спор о равноправии сторон и свободе трудового договора начался довольно давно и продолжается поныне.

По мнению одних ученых (высказанному более 30 лет тому назад), на стадии заключения трудового договора полной свободой пользуется лишь одна сторона - гражданин, поскольку трудовое законодательство не допускает понуждения гражданина к его заключению. Другая сторона не обладает полной свободой в выборе работников, так как закон запрещает необоснованный отказ в приеме на работу. Следовательно, стороны не равны [3, с. 73-74].

Противоположная точка зрения заключается в том, что трудовой договор сам по себе неизбежно опирается на свободу соглашения и, следовательно, на равенство сторон. Поэтому, при заключении трудового договора его стороны взаимно независимы, свободны и потому равны в своих взаимных правах. Таким образом, в установлении как основных, так и дополнительных условий трудового договора проявляется полное равенство сторон [3, с. 74].

Представляется, что цивилистический подход к определению природы трудового договора приводит к недостаточно обоснованному распространению принципов гражданского права на регулирование трудовых отношений и в настоящее время.

Возьмем, например, принцип свободы договора, он общепризнан и легально установлен (ст. 421 ГК РФ). На базе этого принципа обосновывается введение в понятийный аппарат трудового права т.н. "существенных условий", когда одна из сторон трудового договора настаивает на включении в него какого-либо условия, то оно обязательно должно быть включено. А при отсутствии договоренности трудовой договор считается не заключенным, поскольку в этом случае такое условие квалифицируется как необходимое. Однако следует напомнить, что более 99% заключаемых в нашей стране гражданских договоров являются исключениями из этого принципа.

Дело в том, что он в первую очередь распространяет свое действие на отношения между предпринимателями - квалифицированными участниками гражданского оборота. А для отношений гражданина-потребителя и предпринимателя (публичный договор, ст. 426 ГК РФ) предусмотрены иные правила: гражданин вправе понудить предпринимателя заключить с ним договор. Поскольку свободы выбора контрагента у предпринимателя нет: он обязан заключить (публичный) договор с любым, кто к нему обратился. При этом возможен только обоснованный отказ от заключения договора (например, отсутствие товара), необоснованный отказ от заключения договора не допускается. А теперь обратим внимание на ст. 64 ТК РФ, часть первая которой гласит: "Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора".

Далее, принцип свободы договора в гражданском праве включает четыре элемента. Проверим их наличие в трудовом договоре.

Во-первых, работодатель ограничен в решении вопроса, заключать трудовой договор или нет, но он вправе определять, сколько и каких работников он будет нанимать. Работник свободен. Следовательно, стороны не равны.

Во-вторых, работодатель ограничен в решении вопроса о выборе работника наличием вакансии и запретом дискриминации, но вправе обоснованно отказать в приеме на работу. Работник свободен. Следовательно, стороны не равны.

В-третьих, работодатель ограничен в решении вопроса о виде трудового договора, вид договора определяется в первую очередь трудовой функцией работника и законодательством. Работник также ограничен. Следовательно, ограничение касается обеих сторон.

В-четвертых, работодатель не свободен в решении вопроса о включении в трудовой договор любых условий по своему усмотрению. Работник тоже ограничен. Следовательно, ограничения касаются обеих сторон.

Таким образом, свобода трудового договора и равенство его сторон проявляются только тогда, когда в него включаются либо некоторые из дополнительных (ч. 4 ст. 57 ТК РФ) условий (в т.ч. и условия об использовании имущества работника), либо любое из условий, предусмотренных ч. 5 ст. 57 ТК РФ (уже установленных в централизованном или локальном порядке).

Поэтому если стороны по обоюдному усмотрению, не основанному на какой-либо обязывающей норме права, согласились включить в трудовой договор какое-либо условие, то обязательным оно не становится, и на юридическую судьбу трудового договора не влияет.

Но именно в этом проявляются свобода и равенство сторон трудового договора.

Пределы усмотрения работодателя

В науке трудового права справедливо отмечено, что поскольку "регулирование трудовых отношений основано на принципе неухудшения положения работника в сравнении с действующим законодательством", то дозволенность действий работодателя "весьма ограничена". А властеотношения в трудовом праве носят смешанный характер [4, с. 16-17]. Представляется, что природа властеотношений может быть и смешанной, однако важнее подход законодателя к набору способов их регулирования. Например, органы социальной службы не вправе увеличивать размер пенсии по своему усмотрению, а работодатель вправе улучшать положение работника.

Теории права давно известно такое понятие, как "тип правового регулирования". Это особое построение, порядок правового регулирования, зависящий от того, что лежит в его основе: общее дозволение или общий запрет. Другими словами, тип правового регулирования характеризуется сочетанием двух важнейших способов правового регулирования. Дозволения и запрета [5, с. 235]. Различают два основных типа правового регулирования:

Общедозволительное регулирование, в основе которого лежит общее дозволение, и поэтому оно строится по формуле "дозволено все, кроме того, что прямо запрещено".

Разрешительное регулирование, в основе которого лежит общий запрет, и поэтому оно строится по формуле "запрещено все, кроме того, что прямо дозволено".

Наличие двух типов правового регулирования показывает, что в праве есть специфические закономерности практически "математического" уровня, которые заключаются в следующем: если общим является дозволение, то связанные с ним запреты носят исключительно конкретный характер. И наоборот, если общим является запрет, то всегда есть и дозволения, но они также носят строго конкретный характер [5, с. 237]. В трудовом праве действуют оба типа правового регулирования, как раз в этом и проявляется (особенно наглядно) его двойственная, публично-частная природа. В отношении работодателя это выглядит следующим образом.

Общедозволительное регулирование: дозволено все в плане улучшения (неухудшения) положения работника, повышения гарантий, социально-бытовых условий, кроме конкретных запретов, установленных ТК РФ (например, запрет дискриминации, равенство возможностей работников и т. п.).

Разрешительное регулирование: запрещено все в плане ухудшения положения работника, кроме прямо предусмотренных законом случаев. Например, разрешено отказать в приеме на работу только в связи с деловыми качествами работника и в других случаях, установленных законом (ст. 64 ТК РФ); разрешено одностороннее изменение условий договора (ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ), разрешено увольнение работника по инициативе работодателя (ст. 71 и 81 ТК РФ).

Таким образом, усмотрение работодателя при согласовании условий трудового договора ограничено типом правового регулирования, который законодатель избрал для регулирования соответствующего поведения работодателя.

Классификации условий трудового договора

Классификация условий трудового договора в теории трудового права разработана достаточно давно. Однако, перед тем как перейти к проблемам классификации условий трудового договора, целесообразно хотя бы кратко остановиться на некоторых из них.

Так, С. Колобова разделяет все условия трудового договора на непосредственные (включая в них необходимые и дополнительные) и производные, к которым автор относит условия "установленные трудовым законодательством (об охране труда, о дисциплинарной, материальной ответственности)". Как считает автор, производные условия в силу закона обязательны для выполнения, поэтому о них стороны не договариваются [6, с. 97-98]. Эта классификация заслуживает внимания, однако она не учитывает всего разнообразия условий, включаемых в разряд дополнительных. Кроме того неудачно подобраны по смыслу термины, обозначающие группы условий. Если одна группа названа "непосредственные", то другую следовало бы именовать "опосредованными" условиями.

Традиционным в теории трудового права является деление условий трудового договора на необходимые и факультативные:

необходимые (или конститутивные) - условия, которые должны обязательно содержаться в любом трудовом договоре. Их отсутствие свидетельствует об отсутствии самого трудового договора;

факультативные - условия, которые не являются обязательно присущими трудовому договору, они могут составлять, а могут и не составлять конкретное содержание трудового договора [7, с. 229].

Главный недостаток такой классификации заключается в несоблюдении выбранного критерия. В первом случае основанием является необходимость наличия соответствующего условия в содержании любого договора (во всех трудовых договорах). А во втором случае: наличие соответствующего условия в содержании конкретного трудового договора. Поэтому "пропала" третья группа: условия, которые не являются необходимыми ни для каких трудовых договоров. Отнесение к факультативным всех остальных условий недостаточно четко объясняет природу отдельных факультативных условий трудового договора, их юридическое значение.

Действующее трудовое законодательство условия конкретного трудового договора подразделяет на обязательные (ч. 2 ст. 57 ТК РФ) и необязательные.

Обязательные включают в себя необходимые и факультативные условия (которые могут стать обязательными для конкретного трудового договора).

Необязательные включают в себя: дополнительные (ч. 4 ст. 57 ТК РФ) и иные (ч. 5 ст. 57 ТК РФ). Причем к дополнительным отнесены сразу несколько групп условий.

Иные необязательные условия включаются в трудовой договор по соглашению сторон, несмотря на то, что они уже предусмотрены трудовым законом или вытекают из коллективного договора или соглашения.

Чтобы выявить характерные признаки условия об использовании имущества работника и определить его место в системе условий трудового договора, необходимо выработать некую иную, более подробную классификацию условий.

Усовершенствованная классификация условий трудового договора

В рамках рассматриваемой проблемы можно предложить более подробную "модернизированную" классификацию условий трудового договора по нескольким критериям. Ее можно произвести по нескольким признакам.

Во-первых, если непосредственными условиями считать все условия, включенные (непосредственно) в содержание конкретного трудового договора, то остальные условия можно назвать опосредованными. При этом неизменные условия можно назвать обычными условиями, предусмотренными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами либо вытекающими из коллективных договоров или соглашений.

Непосредственные и опосредованные условия трудового договора. Первые - это все условия конкретного трудового договора, а вторые - виртуальные условия трудового договора, т.е. те, которые в него не включены и не должны быть включены, но действуют, поскольку предусмотрены трудовым законодательством.

Во-вторых, если воспользоваться единым критерием, а именно: необходимостью наличия соответствующего условия в каждом трудовом договоре, то можно выделить три группы условий. В этом случае классификация будет выглядеть следующим образом:

необходимые - условия, которые должны обязательно содержаться во всех трудовых договорах;

факультативные условия, которые должны обязательно содержаться лишь в некоторых трудовых договорах;

не необходимые условия, которые не должны обязательно содержаться ни в одном трудовом договоре.

Необходимость наличия соответствующего условия в трудовом договоре определяется требованием трудового законодательства.

В-третьих, обязательными условиями называть те условия трудового договора, которые должны быть в конкретном трудовом договоре. Поэтому некоторые факультативные условия в конкретном трудовом договоре могут стать обязательными, если есть в наличии соответствующая норма права. Следовательно, обязательные условия трудового договора будут включать в себя две группы условий: необходимые условия и те факультативные условия, которые стали обязательными для данного конкретного трудового договора (их может и не быть).

Все остальные (необязательные) условия, включенные в трудовой договор, состоят из трех групп норм: факультативные (необязательные для данного трудового договора, или относительно необязательные), дополнительные и иные, о которых стороны договорились, но они не являются, ни необходимыми, ни факультативными, ни дополнительными. Именно эти последние условия следовало бы по смыслу назвать абсолютно необязательными. Необходимые условия в этом смысле будут абсолютно обязательными, а факультативные, которые стали обязательными, будут относительно обязательными.

Для наглядности все условия сгруппированы по соответствующим критериям и представлены на рисунке.

В-четвертых, среди дополнительных условий можно выделить три группы условий:

случайные (внеотраслевые), не относящиеся к трудовому законодательству, не влияющие на трудоправовой статус работника;

диспозитивные, включаемые в трудовой договор исключительно по соглашению сторон;

производные (от абсолютно необязательных), улучшающие положение работника по сравнению с действующими условиями.

Непосредственные условия трудового договора		Опосредованные (обычные) условия трудового договора, действуют независимо от включения в трудовой договор	Виртуальные условия, включаются при наступлении юридических фатов
Максимально возможная совокупность условий конкретного трудового договора
Обязательные условия	Необязательные условия
Необходимые условия	Случайные условия, включенные в трудовой договор Диспозитивные условия Производные условия	Случайные условия, не включенные в трудовой договор, но действующие в силу закона	Потенциальные: случайные условия; диспозитивные условия
	Абсолютно необязательные условия, включенные в трудовой договор	Абсолютно необязательные условия, не включенные в трудовой договор	Возможные: абсолютно необязательные условия
Факультативные условия, ставшие обязательными	Факультативные условия, необязательные, но включенные в трудовой договор	Факультативные условия, ставшие обязательными, но не включенные в трудовой договор	Деликтные условия

Рис. Классификация условий трудового договора

В-пятых, можно также выделить виртуальные условия, которые существуют, но действовать начинают при наступлении определенных юридических фактов. В зависимости от юридических фактов, послуживших основанием для их "оживления", можно выделить три группы таких условий: потенциальные (действуют сразу после заключения письменного соглашения сторон); возможные (начинают действовать при изменении условий трудового договора); деликтные (начинают действовать при совершении правонарушения).

Следовательно, условие об использовании имущества работника сначала находится в режиме "ожидания", а после того, как стороны реализовали свои права и заключили соответствующее соглашение, оно начинает действовать.

Подводим итоги

Завершая характеристику дополнительных условий трудового договора, необходимо отметить, что в соответствии с ч. 4 ст. 57 и ст. 67, 72 и 188 ТК РФ условие об использовании личного имущества работника, включенное в трудовой договор, может быть изменено только по письменному соглашению сторон.

Многие ученые и практики обоснованно предлагают оформлять дополнительные условия в виде отдельного соглашения или приложения к трудовому договору. Практическое удобство налицо: не надо вносить изменения и дополнения в сам договор, при необходимости можно его аннулировать или заключить новое соглашение.

Изменение дополнительных условий заключенного трудового договора оформляется в том же порядке, который установлен ст. 67 ТК РФ для заключения самого трудового договора. Соглашение об изменении условий трудового договора, составленное в письменной форме, является неотъемлемой частью трудового договора.

Итак, основываясь на предложенной классификации, условие об использовании имущества работника можно охарактеризовать следующим образом:

оно не является факультативным условием, поскольку его обязательность для отдельных договоров не предусмотрена законом;

оно носит дозволительный характер, несмотря на то, что оно предусмотрено трудовым законодательством, и тем самым оно отличается от производных (улучшенных, измененных) условий;

оно не может быть опосредованным (обычным), и тем самым отличается от абсолютно необязательных условий;

оно может быть согласовано в любой момент, как при заключении трудового договора, так и во время его действия, тем самым отличается от факультативных условий, ставших обязательными;

оно имеет переходный характер в том смысле, что как только появится норма права, прямо или косвенно предусматривающая его обязательность для некоторых трудовых договоров, с этого момента условие об использовании имущества работника перейдет в ранг факультативных условий;

оно действует постоянно и может быть изменено или отменено только по соглашению сторон, в отличие от абсолютно необязательных и некоторых факультативных условий, которые могут утратить свое значение в связи с улучшением условий по сравнению с предыдущим коллективным договором или локальным актом.

Таким образом, условие об использовании личного имущества работника - это особая разновидность дополнительного условия, включаемое в трудовой договор исключительно по соглашению сторон, как при его заключении, так и путем внесения дополнения в уже действующий договор.

Литература

1. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. - М.: Издательский Дом "Городец", 2007.

2. Чиканова Л.А. Трудовой договор // Трудовое право. - 2004. - N 4-5.

3. Бабицкий А.М. Принцип свободы трудового договора в советском трудовом праве // Правоведение. - 1989. - N 1.

4. Костян И.А. Охрана коммерческой тайны // Кадровик. Трудовое право для кадровика. - 2010. - N 2.

5. Проблемы теории государства и права. Учебник / Под ред. С.С. Алексеева. - М.: Юридическая литература, 1987.

6. Колобова С.В. Трудовое право России: Учебное пособие для вузов. - М.: Юстицинформ, 2005.

7. Трудовое право: Учебник / Под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снегиревой. - М.: Проспект, 2010.

Б. Прасолов,

старший преподаватель кафедры гражданского процесса

и социальных отраслей права юридического факультета РГУ

нефти и газа им. И.М. Губкина

"Вопросы трудового права", N 7, июль 2010 г.