Договор коммерческой концессии в свете части четвертой Гражданского кодекса РФ (А.С. Кокорин, "Российский юридический журнал", N 6, ноябрь-декабрь 2009 г.)

Договор коммерческой концессии в свете части четвертой
Гражданского кодекса РФ

Рассмотрены изменения в правовом регулировании договора коммерческой концессии в связи со вступлением в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ и Закона о введении ее в действие. Большое внимание уделено соотношению договора коммерческой концессии и лицензионного договора, вопросу о применимости тех или иных положений о лицензионном договоре к договору коммерческой концессии.

В связи со вступлением в силу 1 января 2008 г. изменений части второй и принятием части четвертой Гражданского кодекса РФ, а также недостаточной разработанностью в литературе вопрос правового регулирования договора коммерческой концессии нуждается во внимательном изучении. Указанные изменения коснулись различных элементов названного договора. Некоторые из них позволяют по-новому взглянуть на старые вопросы. Одним из наиболее интересных представляется вопрос о соотношении коммерческой концессии и лицензионного договора.

С момента появления в ГК РФ договор коммерческой концессии стал отождествляться с договором франчайзинга, или франшизы (термины равнозначны, хотя по сложившейся практике делового оборота слово "франчайзинг" используется чаще для обозначения системы рыночных отношений концессионного вида, а "франшиза" - для определения договорных отношений между контрагентами при реализации этой системы на практике*(1)). По договору франчайзинга "компания предоставляет другим лицам право использовать определенные торговые знаки, названия, символы для обозначения некоторых видов деятельности, продуктов и услуг"*(2). По сути договор коммерческой концессии - российский эквивалент франчайзинга. Этот договор является предпринимательским, что выражается в том, что его субъектный состав ограничен коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями, а комплекс исключительных прав предоставляется для использования только в предпринимательской деятельности (пп. 1, 3 ст. 1027 ГК).

Отличие договора коммерческой концессии от смежных договорных институтов. А.А. Иванов указывает на отличия договора коммерческой концессии от договора об уступке права (цессии). Уступка прав является универсальным институтом обязательственного права. Автор отмечает, что закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах, причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности. Переход абсолютных прав цессией формально не охватывается. По договору же коммерческой концессии "передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности"*(3). Здесь следует поправить названного автора, ведь права по договору коммерческой концессии не передаются, но предоставляется право использования комплекса исключительных прав. Сами исключительные права остаются у правообладателя. Первоначальное право не передается, но возникает новое право - право пользования. Таким образом, главным отличием цессии от концессии является то, что передача прав как таковая в договоре коммерческой концессии отсутствует. Отсюда вывод: коммерческая концессия и цессия - это разные правовые явления, даже не смежные по сути.

Кроме того, можно выделить ряд общих черт, сближающих коммерческую концессию с такими договорами, как поручение, комиссия, агентский договор и договор простого товарищества*(4).

В литературе коммерческую концессию иногда относят к договорам лицензионного типа*(5). Причина в том, что лицензионный договор и договор коммерческой концессии опосредуют схожие отношения, связанные с предоставлением прав пользования объектами интеллектуальной собственности. Как указывает Б.И. Пугинский, экономическая сущность франчайзинга "означает систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии... товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров"*(6).

Основная цель договора коммерческой концессии, как отмечает М.И. Кулагин, - это создание системы распределения товаров*(7). Именно ради этой цели предоставляются права на использование объектов интеллектуальной собственности по данному договору. Такая цель определяет специфику договора, которая выражается в условиях о коммерческой, технической и организационной помощи со стороны правообладателя при производстве, продаже товаров или оказании услуг пользователем третьим лицам. Стороны лицензионного договора, в свою очередь, не преследуют цели создания какой-либо товаропроводящей сети для продвижения товаров или услуг. Цель лицензионного договора заключается в самом использовании лицензиатом результата интеллектуальной деятельности.

Б.И. Пугинский видит недостаток гл. 54 ГК в том, что в ней основное внимание уделено не содействию реализации товаров, а вопросам лицензионных соглашений. Между тем вопросы лицензионных соглашений - лишь вспомогательная часть задачи реализации товаров*(8). Кроме того, лицензионный договор и договор коммерческой концессии различаются по предмету. Предмет первого - право на отдельный результат интеллектуальной деятельности, второго - комплекс исключительных прав на такие результаты. Еще одно отличие между этими договорами состоит в том, что предоставляемые по договору коммерческой концессии права используются только в предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 1027 ГК). В отношении же лицензионного договора такого ограничения нет. В п. 3 ст. 1027 ГК сказано, что сторонами договора коммерческой концессии могут быть только индивидуальные предприниматели и коммерческие юридические лица (это исключает из круга возможных субъектов некоммерческие организации, даже если они осуществляют предпринимательскую деятельность). Круг субъектов лицензионного договора предпринимателями не ограничен.

Представляется, что приведенные доводы относительно цели, предмета, субъектного состава и экономической сущности договора коммерческой концессии убедительно свидетельствуют о том, что этот договор, по выражению В.В. Витрянского, "никак не может относиться к лицензионному договору, как вид к роду"*(9). В связи с этим В. Евдокимова даже отмечает, что "более корректно рассматривать не договор коммерческой концессии как разновидность традиционного лицензионного договора, а лицензионный договор как составную часть более сложного и комплексного договора коммерческой концессии"*(10).

Говоря о предполагаемом комплексном характере договора коммерческой концессии, отметим, что комплексным (смешанным) является "договор, который опосредует несколько разнородных отношений и объединяет условия, объективно необходимые для формирования обязательств различных типов"*(11). По словам A.А. Иванова, договор коммерческой концессии содержит элементы, присущие различным видам простых (первичных) договоров: подряда, оказания услуг, лицензионного договора*(12). По мнению Е.А. Суханова, договор коммерческой концессии "не относится к числу комплексных договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора"*(13). "Данный вывод имеет то практическое последствие, - замечает B.В. Витрянский, - что при отсутствии среди норм, содержащихся в гл. 54 ГК, специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных обязательств. В этом случае субсидиарному применению подлежат лишь общие положения об обязательствах и договорах"*(14).

Здесь надо сказать об одном из наиболее существенных изменений, вступивших в силу 1 января 2008 г.*(15), касающихся договора коммерческой концессии. В ст. 1027 был введен пункт 4, закрепивший правило, согласно которому к договору коммерческой концессии применяются правила разд. VII ГК о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК и существу договора коммерческой концессии. Данное правило следует рассматривать как прием законодательной техники, который никак не отражается на самостоятельности договора коммерческой концессии.

Форма и государственная регистрация. В соответствии с п. 1 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. В противном случае он недействителен (считается ничтожным). Кроме того, договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 1028 ГК). В редакции п. 2 ст. 1028 ГК, действовавшей до 1 января 2008 г., было предусмотрено правило, согласно которому государственную регистрацию договора коммерческой концессии осуществлял орган, зарегистрировавший юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, выступающего на стороне правообладателя. Если правообладатель был зарегистрирован за рубежом, то договор подлежал регистрации органом, зарегистрировавшим не правообладателя, а пользователя. Такая процедура государственной регистрации договора осложняла процесс его заключения в случае, когда комплекс исключительных прав содержал исключительное право на объект патентного права, так как тогда договор подлежал обязательной регистрации еще и в федеральном органе по интеллектуальной собственности. Таким образом, требовались две регистрации. Отсутствие хотя бы одной из них влекло недействительность договора. С 1 января 2008 г. договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Таким органом является Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - Роспатент).

Ранее ст. 1028 ГК содержала интересное правило, согласно которому стороны в отношениях с третьими лицами были вправе ссылаться на договор коммерческой концессии лишь с момента его государственной регистрации. С 1 января 2008 г. указанная норма утратила силу. Теперь и для сторон, и для третьих лиц договор коммерческой концессии вступает в силу не раньше момента его государственной регистрации.

Существенные и иные условия. Предмет договора коммерческой концессии - комплекс исключительных прав, в который могут входить права на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение, ноу-хау и другие объекты (перечень открытый). В ст. 1027 ГК говорится об объектах, права на использование которых могут быть предоставлены по договору коммерческой концессии. Их можно условно разделить на две группы. Первая группа - это обязательные объекты, без предоставления права пользования которыми договор не может быть заключен. Вторая группа - это факультативные объекты, предоставление права использовать которые может быть как предусмотрено договором, так и нет. С 1 января 2008 г. единственным обязательным объектом договора коммерческой концессии является товарный знак или знак обслуживания. Прежняя редакция п. 1 ст. 1027 ГК относила к обязательным объектам фирменное наименование и коммерческое обозначение.

Товарный знак и знак обслуживания. Поскольку по правовой природе товарный знак и знак обслуживания очень похожи и различаются лишь по объектам, которые они индивидуализируют, то, несмотря на запятую, стоящую в тексте п. 1 ст. 1027 ГК между словами "товарный знак" и "знак обслуживания", надо полагать, что будет достаточно для заключения договора коммерческой концессии включить в комплекс исключительных прав либо права на товарный знак, либо права на знак обслуживания.

Фирменное наименование (фирма) с 1 января 2008 г. было исключено из числа объектов договора коммерческой концессии. Согласно п. 1 ст. 1473 ГК субъектами фирменного наименования могут быть только коммерческие юридические лица. Обладание фирменным наименованием - их обязанность. По сути фирменное наименование коммерческой организации похоже на имя гражданина. Видимо, поэтому законодатель исключил фирму из числа объектов договора коммерческой концессии и вообще запретил вводить ее название в оборот каким-либо образом (п. 2 ст. 1474 ГК) подобно тому, как не может быть введено в оборот имя человека.

Из содержания п. 1 ст. 1027 ГК вытекает, что комплекс исключительных прав должен включать помимо права на товарный знак (знак обслуживания) также права на другие объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). При этом выражение "в частности" нужно понимать как слово "например". Это значит, что законодатель говорит о коммерческом обозначении лишь как о примере "других" объектов, нежели товарный знак (знак обслуживания). Отсюда следует, что в комплекс исключительных прав, кроме права на товарный знак (знак обслуживания), может входить право на иной, нежели коммерческое обозначение, объект. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что коммерческое обозначение не является обязательным объектом договора коммерческой концессии.

Тем не менее к факультативным объектам коммерческое обозначение можно отнести с оговоркой. Можно сказать, что коммерческое обозначение - это условно-факультативный объект. На эту мысль наводит норма п. 3 ст. 1037 ГК, согласно которой договор коммерческой концессии прекращается в случае прекращения принадлежащих правообладателю исключительных прав на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, если право на него входит в комплекс исключительных прав, без замены их новыми аналогичными правами. Данная норма позволяет говорить о двойственном характере коммерческого обозначения как объекта коммерческой концессии. С одной стороны, при заключении договора коммерческое обозначение можно рассматривать как факультативный объект, так как право на него может и не входить в комплекс исключительных прав. С другой стороны, если в комплекс исключительных прав оно было включено, то при прекращении права на коммерческое обозначение без замены его аналогичным правом договор не может сохраниться, как он не может сохраниться и в случае прекращения права на обязательный объект договора коммерческой концессии - товарный знак (знак обслуживания). В случае прекращения права, например, на ноу-хау (факультативный объект) такие последствия не наступают.

Говоря о существенных и иных условиях договора, обратим внимание на правила о лицензионном договоре, которые в силу п. 4 ст. 1027 ГК применяются и к договору коммерческой концессии. В договоре коммерческой концессии, помимо указания на исключительные права, входящие в комплекс исключительных прав, необходимо перечислить способы использования объектов, права на которые входят в комплекс исключительных прав. Это вытекает из п. 1 ст. 1235 ГК. Пользователь по договору коммерческой концессии может использовать эти объекты в пределах тех прав и только теми способами, которые предусмотрены договором. Право использования объекта, прямо не указанное в договоре, не считается предоставленным.

Договор коммерческой концессии может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока (п. 1 ст. 1027 ГК). Во втором случае в соответствии с п. 1 ст. 1037 ГК договор может быть расторгнут по воле любой из сторон. Для этого сторона должна уведомить о расторжении договора другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. Если стороны решили указать срок действия договора, то необходимо иметь в виду правило абз. 1 п. 4 ст. 1235 ГК, согласно которому срок действия договора не может превышать срок действия исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности.

По определению, содержащемуся в п. 1 ст. 1027 ГК, договор коммерческой концессии является возмездным. В нем обязательно должна быть определена цена или указан способ ее определения. В противном случае договор будет считаться незаключенным (п. 5 ст. 1235 ГК). Правило п. 3 ст. 424 ГК к лицензионному договору (а с ним и к договору коммерческой концессии) неприменимо, о чем прямо сказано в абз. 2 п. 5 ст. 1235 ГК. Это объясняется тем, что крайне сложно определить цену, "которая обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги" (п. 3 ст. 424 ГК), если речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

В договоре коммерческой концессии также может быть указана территория, где допускается использование объектов, права на которые вошли в комплекс исключительных прав. Условие о территории не является существенным, ибо при отсутствии указания на территорию в договоре пользователь вправе использовать указанные объекты на всей территории России (п. 2 ст. 1027 и п. 3 ст. 1235 ГК).

Таким образом, к существенным условиям договора коммерческой концессии относятся предмет (включая указание способов использования объектов интеллектуальной собственности) и цена.

Обязанности сторон. С 1 января 2008 г. в соответствии с п. 2 ст. 1237 ГК на правообладателя возлагается новая обязанность: воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление пользователем предоставленного ему права пользования комплексом исключительных прав. Тот факт, что такой нормы нет и не было в гл. 54 ГК, вовсе не означает, что до 1 января 2008 г. правообладатель мог беспрепятственно совершать действия, затрудняющие осуществление пользователем предоставленных ему по договору прав. Однако теперь в случае совершения правообладателем подобных действий пользователь может сослаться на конкретную норму ГК.

Действовавшей ранее редакцией п. 1 ст. 1031 ГК была предусмотрена обязанность правообладателя выдать пользователю "предусмотренные договором лицензии", обеспечив их оформление в установленном порядке. Эта норма касалась таких объектов, предоставление в пользование исключительного права на которые подлежит государственной регистрации. Правообладатель должен был обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии в федеральном органе по интеллектуальной собственности и регистрацию в органе, осуществившем регистрацию правообладателя или пользователя. Со вступлением в силу изменений в ГК, закрепивших правило, согласно которому договор коммерческой концессии в любом случае подлежит регистрации в Роспатенте, отпала необходимость дополнительной регистрации договора, связанной с предоставлением прав на некоторые объекты. Остальные обязанности правообладателя (передать техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию; проинструктировать пользователя и его работников; оказывать постоянное техническое и консультационное содействие; контролировать качество товаров, производимых пользователем) остались без изменений.

Из анализа правил о лицензионном договоре можно прийти к выводу, что лишь одна из обязанностей лицензиата может быть перенесена на пользователя по договору коммерческой концессии. Согласно п. 1 ст. 1237 ГК пользователь обязан представлять правообладателю отчеты об использовании объектов интеллектуальной собственности, права на которые входят в комплекс. Эта обязанность диспозитивна.

Прежние обязанности пользователя (уплатить вознаграждение; использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом; обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора коммерческой концессии товаров качеству аналогичных товаров, производимых непосредственно правообладателем; соблюдать указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, и др.) остались неизменными.

Прекращение договора. Отмечая положительный характер изменений и нововведений, коснувшихся коммерческой концессии в начале 2008 г., следует сказать о до сих пор не урегулированном вопросе. Речь идет об одном из оснований прекращения договора коммерческой концессии, а именно об объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) (п. 4 ст. 1037 ГК). Законодатель оставил открытым вопрос о том, каковы будут правовые последствия в случае прекращения по тем или иным причинам (не связанным с банкротством) статуса индивидуального предпринимателя гражданином, выступающим стороной в договоре коммерческой концессии. Представляется, что ст. 1037 ГК следует дополнить пунктом 5, в котором будет предусмотрено такое основание прекращения договора, как утрата одной из его сторон предпринимательского статуса (прекращение предпринимательской деятельности), ибо стороной договора коммерческой концессии может быть только предприниматель (индивидуальный или коммерческая организация) (п. 3 ст. 1027 ГК). При этом, чтобы не допустить злоупотреблений со стороны недобросовестных контрагентов, необходимо возложить на сторону, чей предпринимательский статус прекращен, обязанность по возмещению другой стороне понесенных ею в связи с досрочным прекращением договора убытков.

Не считая исключения упоминания о фирменном наименовании, основания и порядок прекращения договора коммерческой концессии по сравнению с тем, какими они были до 1 января 2008 г., не изменились.

А.С. Кокорин,

младший юрист юридической фирмы "АЛРУД",

аспирант Московской государственной юридической академии (Москва)

"Российский юридический журнал", N 6, ноябрь-декабрь 2009 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право: учеб. М., 2006. С. 400.

*(2) Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997.

*(3) Гражданское право: учеб.: в 3 т. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2009. Т. 2. С. 740.

*(4) См., например: Гражданское право / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. Т. 2. С. 742; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 2005. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 982-983; Гражданское право: учеб. / отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. Т. 2.

*(5) Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: курс лекций / отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 587.

*(6) Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 217.

*(7) Кулагин М.И. Указ. соч. С. 264-265.

*(8) Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 218.

*(9) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 980.

*(10) Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе РФ // Хоз-во и право. 1997. N 2. С. 120.

*(11) Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 37-38.

*(12) Гражданское право / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. Т. 2. С. 743.

*(13) Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. Т. II. Полутом 1 // СПС "Гарант".

*(14) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 981.

*(15) О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации: Федеральный закон РФ от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 52. Ст. 5497.