Трудовые отношения с топ-менеджерами фирм с иностранными инвестициями (Е. Орлова, "Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 7, июль 2010 г.)

Трудовые отношения с топ-менеджерами фирм с иностранными инвестициями

Автор рассказывает, кто должен заключать трудовой договор с руководителями, как согласовываются его условия, а также, как доказать факт избрания на должность.

Иностранный инвестор может создать юридическое лицо как путем регистрации новой фирмы в соответствии с российским законодательством (самостоятельно или с российским партнером), так и приобрести доли (акции) в уже действующей российской фирме. Организационно-правовые формы таких юридических лиц (как с долевым участием иностранного капитала, так и со 100%-ми иностранными инвестициями) могут быть различны. Это и общества с ограниченной ответственностью, и акционерные общества как открытые, так и закрытые. Регистрация и деятельность фирм с иностранными инвестициями, созданных на территории России, определяется законодательством РФ, которое устанавливает порядок регистрации предприятий с иностранными инвестициями, их правовое положение, уровень налогообложения, ограничения по приобретению пакетов акций в отдельных отраслях, подчинение корпоративному и трудовому законодательству.

Проблемы оформления трудовых отношений с руководителем фирмы

Труд руководителя любой фирмы имеет свои особенности и специальную регламентацию с учетом всевозможных организационно-правовых форм возглавляемых ими фирм, а также разнообразную материальную мотивацию. Непонимание специфики правового статуса руководителя, некорректное документальное оформление эксклюзивных условий трудовых договоров с ним и локальных нормативных актов, касающихся его вознаграждений и иной материальной мотивации, создают основу для потенциальных налоговых рисков и бизнес-рисков самой фирмы с иностранными инвестициями.

Избрание руководителя

Права, обязанности и порядок назначения руководителя в организациях различных организационно-правовых форм прописаны в соответствующих федеральных законах.

В ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (ред. от 27.12.2009, далее - Закон об ООО) установлено, что руководитель избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Руководитель общества с ограниченной ответственностью может быть избран и не из числа его участников (п. 1 ст. 40 Закона об ООО). Решение об избрании или досрочном прекращении полномочий руководителя общества с ограниченной ответственностью должно быть принято большинством голосов от общего числа голосов участников общества (п. 8 ст. 37 Закона об ООО). Правда, в уставе общества может быть предусмотрена необходимость большего числа голосов для принятия решений по этим вопросам. Обратите внимание, что с 1 июля 2009 г. учредительным документом общества с ограниченной ответственностью является только его устав. Основание - последний абзац п. 5 ст. 11, п. 1 ст. 12 Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В акционерных обществах руководитель обычно избирается общим собранием акционеров. Так сказано в п. 3 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (ред. от 27.12.2009, далее - Закон об АО). Однако согласно уставу акционерного общества избрание руководителя может быть отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Решение по данному вопросу принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, участвующих в собрании, или большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимающих участие в заседании. Основание - п. 2 ст. 49 и п. 3 ст. 68 Закона об АО.

Как показывает аудиторская практика, в большинстве фирм, включая фирмы с иностранными инвестициями, юридические, кадровые и бухгалтерские службы занимаются тщательным оформлением кадровых и внутренних локальных нормативных актов в отношении обычных сотрудников и при этом редко поднимают вопрос о том, правильно ли оформлены трудовые отношения, вознаграждения и компенсации руководителя. Чаще всего это связано с тем, что первые лица компании (собственники) сами занимаются определением размера и структуры вознаграждения и компенсаций руководителя, основываясь на собственных представлениях о величине затрат на наемный менеджмент и личной договоренности. Нередко от главного бухгалтера приходится слышать: "Там "наверху" решили, а никаких документов не дали". Такой подход лишает возможности специалистов соответствующих служб правильно оформить необходимую документацию на руководителя фирмы. И, как следствие, непонимание специфики правового статуса руководителя, некорректное документальное оформление эксклюзивных условий трудового договора с ним и локальных нормативных актов, касающихся его вознаграждений, компенсации расходов и иной материальной мотивации, создают основу для потенциальных налоговых рисков, бизнес-рисков самой фирмы, а также для конфликтов между таким топ-менеджером и собственниками.

Приведем пример. В проверяемом периоде новый генеральный директор ЗАО "Шарл" О.Н. Стеклов был избран на внеочередном общем собрании акционеров Общества (протокол N 29 от 17.05.2009), что не соответствует требованиям устава Общества и Положения о генеральном директоре Общества.

В соответствии с п. 3 ст. 69 Закона об АО образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. П. 4 ст. 69 Закона об АО установлено, что общее собрание акционеров, если образование исполнительных органов не отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции). Общее собрание акционеров вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего.

Согласно п. 14.3 Устава Общества и п. 1.4 Положения о генеральном директоре общества, утвержденных Общим собранием учредителей/акционеров (протокол N 1 от 25.11.2005), генеральный директор Общества избирается Советом директоров сроком на 5 лет.

Пунктами 14.4 и 14.5 устава Общества определено, что срок полномочий генерального директора исчисляется с момента избрания его Советом директоров до момента избрания (переизбрания) генерального директора Советом директоров в составе, определенном годовым Общим собранием акционеров, через 5 (пять) лет. Избрание генерального директора Общества и досрочное прекращение его полномочий осуществляются Советом директоров в порядке, предусмотренном положениями о Совете директоров и о генеральном директоре, утверждаемыми общим собранием акционеров Общества.

Состав Совета директоров, действовавший в проверяемом периоде, был избран на годовом общем собрании акционеров Общества (протокол N 13 от 30.06.2008, п. 3 повестки дня). На заседании Совета директоров (протокол N 18 от 30.06.2008) был избран председатель Совета директоров Комаров В.М.

Полномочия избранного Совета директоров были прекращены в соответствии с решением очередного годового собрания акционеров Общества (протокол N 30 от 29.06.2009, п. 4 повестки дня), а его функции переданы общему собранию акционеров Общества. При этом необходимые корректировки, касающиеся порядка избрания генерального директора, в устав Общества и Положение о генеральном директоре Общества не были внесены.

Учитывая изложенное, на момент досрочного прекращения полномочий прежнего генерального директора Общества и избрания нового генерального директора Общества Совет директоров Общества был сформирован общим годовым собранием акционеров и осуществлял общее руководство деятельностью Общества в период между собраниями акционеров (с 30.06.2008 по 29.06.2009), как это установлено Уставом Общества и Положением о Совете директоров Общества, утвержденным решением общего собрания акционеров Общества (протокол N 1 от 25.11.2005).

Несмотря на это протоколом N 16 от 23.03.2009 заседания Совета директоров была утверждена дата проведения (17.05.2009) и повестка дня внеочередного общего собрания акционеров Общества, одним из вопросов которой является досрочное прекращение полномочий генерального директора ЗАО "Шарл" П.И. Исаева. В результате на внеочередном общем собрании акционеров Общества (Протокол N 29 от 17.05.2009, п. 1 и 2 повестки дня) были досрочно прекращены полномочия прежнего генерального директора Исаева П.И. и избран новый генеральный директор Стеклов О.Н.

Принятие решения о досрочном прекращении полномочий прежнего генерального директора Общества и избрание нового генерального директора относится к компетенции Совета директоров Общества в соответствии с уставом Общества и Положением о генеральном директоре Общества, но никак не общего собрания акционеров Общества.

Таким образом, решение внеочередного общего собрания акционеров Общества (при сохранении функций Совета директоров в этот промежуток времени) о досрочном прекращении полномочий прежнего генерального директора и избрании нового генерального директора Общества не соответствует требованиям устава Общества и Положения о генеральном директоре Общества.

Соответственно, прежний генеральный директор Исаев П.И. досрочно освобожден от занимаемой должности, а новый генеральный директор Стеклов О.Н. избран на эту должность ненадлежащим органом Общества.

Следствием указанных действий может быть подача любым заинтересованным лицом судебных исков о признании недействительными договоров и других документов, подписанных генеральным директором Общества, избранным на эту должность ненадлежащим органом.

Факт избрания руководителя должен быть подтвержден протоколом общего собрания акционеров (участников) общества или решением совета директоров (наблюдательного совета) общества, в зависимости от того, к компетенции какого органа отнесено избрание единоличного исполнительного органа в устава соответствующего общества.

В этом протоколе или решении также необходимо указать лицо, которому от имени общества поручено заключать трудовой договор с руководителем организации и, соответственно, подписывать его от имени работодателя в соответствии с учредительными документами. Таким лицом может быть, например, председатель общего собрания акционеров (участников), председатель совета директоров (наблюдательного совета), либо учредитель или акционер общества, уполномоченный общим собранием акционеров (либо учредителей) или советом директоров организации.

Исполнительный орган общества организует ведение протокола или решения. После подписания такого документа председателем и секретарем и присвоения документу регистрационного номера его текст доводится до сведения заинтересованных лиц под роспись. Протокол или решение, в соответствии с которым был избран генеральный директор, подшивается в книгу протоколов (решений), о чем свидетельствует отметка "В дело". Например:

                   Общество с ограниченной ответственностью

                               "Фанкони"

                           (ООО "Фанкони")

          Почтовый адрес: 127282, Москва, пр. Шокальского, дом 28

      Тел./факс 472-76-54 / 472-76-43, e-mail: fankony@yandex.ru

          Юридический адрес: 138654, Москва, Радужная ул., д. 11

Протокол
общего собрания участников общества

     от 16.05.2009                                                   N 1

     г. Москва

Председатель собрания - Сомов А.А.

Секретарь собрания - Лебедева В.М.

Присутствовали: участники Общества Пихтин Р.К., Пестов В.К., Миронюк Н.В., председатель и члены Совета директоров Общества Башкиров О.В., Соболевский А.А., Трушин В.В.

Повестка дня.

1. Об избрании генерального директора Общества. Сообщение председателя Совета директоров Общества Башкирова О.В.

2. О заключении трудового договора с генеральным директором Общества. Сообщение члена Совета директоров Общества Соболевского А.А.

По первому вопросу:

Слушали:

Башкирова О.В., председателя Совета директоров Общества - предлагаю рассмотреть для избрания на должность генерального директора Общества кандидатуру Молодцова Андрея Анатольевича, 1960 года рождения, имеет два высших образования (менеджмент и юриспруденция), обладает большим опытом руководящей работы, является заместителем руководителя Ассоциации предпринимателей г. Москвы. Молодцовым А.А. представлены рекомендации, полученные на предыдущих местах работы в ООО "ЕвроТехнолоджи" и ООО "ИнтерСервис". Согласно имеющимся у нас сведениям, к Молодцову А.А. не применялась мера административного наказания в виде дисквалификации. В соответствии с Уставом ООО "Фанкони" предлагаю избрать Молодцова А.А. генеральным директором Общества на три года - с 17.05.2009 по 16.05.2012.

Выступили:

Пихтин Р.К., участник Общества - поддержал кандидатуру Молодцова А.А., охарактеризовал его как хорошего организатора, креативного руководителя.

Пестов В.К., участник Общества - рассказал о деятельности Молодцова А.А. в должности генерального директора ООО "ЕвроТехнолоджи" в период их совместной работы в этой организации с мая 2006 года по апрель 2009 года, предложил избрать Молодцова А.А. генеральным директором Общества.

Миронюк Н.В., участник Общества - подчеркнула, что хорошо знакома с работой Молодцова А.А. в период его руководства ООО "ИнтерСервис" в связи с его активной деятельностью в Ассоциации предпринимателей г. Москвы, поддержала предложение об избрании Молодцова А.А. генеральным директором Общества.

Постановили:

Избрать Молодцова А.А. генеральным директором ООО "Фанкони" сроком на три года - с 17.05.2009 по 16.05.2012.

Результаты голосования: единогласно.

По второму вопросу:

Слушали:

Соболевского А.А., члена Совета директоров Общества - предлагаю для рассмотрения участников Общества условия проекта трудового договора с генеральным директором Общества, утвержденные на заседании Совета директоров (решение Совета директоров Общества N 7 от 13.05.2009). Также предлагаю назначить лицом, ответственным за подписание от имени Общества трудового договора с генеральным директором, председателя общего собрания участников Общества Сомова А.А. Поручить председателю общего собрания участников Общества Сомову А.А. заключить от имени ООО "Фанкони" трудовой договор с избранным на должность генерального директора Молодцовым А.А. на условиях, утвержденных на заседании Совета директоров (решение Совета директоров Общества N 7 от 13.05.2009).

Постановили:

Поручить председателю общего собрания участников Общества Сомову А.А. заключить от имени ООО "Фанкони" трудовой договор с избранным на должность генерального директора Молодцовым А.А. на условиях, утвержденных на заседании Совета директоров (решение Совета директоров Общества N 7 от 13.05.2009).

Результаты голосования: единогласно.

Председатель собрания                 Сомов                 А.А. Сомов

Секретарь собрания                    Лебедева              В.М. Лебедева

С протоколом ознакомлен:              Молодцов              А.А. Молодцов

                                  16.05.2009

В дело N 01-07

Лебедева    16.05.2009

В обществе с ограниченной ответственностью трудовой договор с руководителем от имени организации подписывает лицо, председательствующее на общем собрании участников общества, на котором был избран руководитель, либо участник общества, уполномоченный на это решением общего собрания участников (п. 1 ст. 40 Закона об ООО). После 1 июля 2009 г., если избрание руководителя отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, трудовой договор с руководителем подписывает председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицо, уполномоченное решением совета директоров (наблюдательного совета).

От имени акционерного общества трудовой договор с руководителем имеет право подписать председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицо, уполномоченное советом директоров (наблюдательным советом) общества. Данное правило установлено в п. 3 ст. 69 Закона об АО.

Обратите внимание: законодатель дает четкий ответ на вопрос, кто должен подписать трудовой договор с руководителем организации. Но при этом законодательство не предусматривает, кем определяются условия договора с генеральным директором (управляющей организацией, управляющим) и членами правления общества, в т.ч. размер их вознаграждения. Этот вопрос не относится к компетенции общего собрания акционеров (участников) и, очевидно, не может быть передан на усмотрение самих исполнительных органов. Поэтому в уставе общества рекомендуется прямо предусмотреть, что утверждение условий таких договоров, включая условия о вознаграждении и иных выплатах, относится к компетенции совета директоров. Такая рекомендация дана в пункте 1.4.3 Кодекса (Свода правил) корпоративного поведения, одобренного на заседании Правительства РФ от 28.11.2001 (протокол N 49). В то же время в этом документе подчеркивается: поскольку членами совета директоров могут быть члены правления общества, для исключения конфликта интересов таким членам совета директоров рекомендуется воздерживаться от участия в голосовании при утверждении условий договоров с генеральным директором и членами правления. Голоса исполнительных директоров рекомендуется учитывать при определении кворума заседания совета директоров. Однако при утверждении условий договоров с генеральным директором (управляющей организацией, управляющим) и членами правления голоса таких членов совета директоров учитывать не следует.

Компенсационные выплаты по специальному соглашению при "мягком" увольнении руководителя

Компенсационные выплаты по специальным соглашениям о расторжении трудового договора при увольнении руководителей фирм - цивилизованная форма расстаться с такими работниками по-доброму. Тем не менее, на практике такая форма мягкого увольнения нередко приводит к необходимости предъявления денежных претензий через суд.

Стремление работодателя расстаться с руководителем по-хорошему объясняется, прежде всего, желанием минимизировать риск утечки информации. Ведь речь идет не о линейном персонале, а о топ-менеджере, который уходит к конкурентам и является важным источником информации на рынке.

Причинами таких "мягких" увольнений руководителей могут стать слияния и поглощения, реструктуризация бизнеса, оптимизация численности персонала при выходе фирмы на международные рынки капитала или просто плохие экономические показатели. Случается, впрочем, что фирма таким способом расстается и с хорошим топ-менеджером, но, скажем, психологически несовместимым с новым руководителем.

Например, новый собственник организации хочет сменить прежнюю команду топ-менеджеров. Если такая причина является единственной причиной увольнения топ-менеджеров, то новый собственник обязан выплатить им компенсацию в размере не ниже трех средних месячных заработков (ст. 181 ТК РФ). Выплата в большем размере может быть установлена трудовым договором с руководителем.

Обратите внимание: смена собственника имущества организации, в частности, имеет место:

- при приватизации государственного или муниципального имущества (ст. 1 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", ред. от 07.05.2009, с изм. от 18.07.2009; ст. 217 ГК РФ);

- при обращении в государственную собственность имущества, находящегося в собственности организации (п. 2 ст. 235 ГК РФ);

- при продаже предприятия как имущественного комплекса (статьи 559-566 ГК РФ).

Не является сменой собственника имущества организации изменение состава участников или акционеров хозяйственных обществ, а также реорганизация юридического лица (п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (ред. от 28.12.2006).

Компенсация в таком же размере должна быть выплачена руководителю организации, если его увольняют по решению уполномоченного органа организации (в частности, совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества) без обоснования мотивов и при отсутствии виновных действий с его стороны (п. 2 ст. 278 ТК РФ, ст. 279 ТК РФ). При этом выходное пособие и средний месячный заработок, сохраняемый на период трудоустройства, не выплачивается (как при ликвидации организации или сокращении).

В подобной ситуации четкое соблюдение юридических аспектов процедуры и скрупулезное ведение всей необходимой документации - правила, следовать которым нужно непременно.

В этом случае в качестве жеста доброй воли со стороны работодателя увольняемому руководителю предлагаются компенсационные суммы, превышающие установленный законодательством размер выходного пособия. Это можно сделать, если "мягкое" увольнение топ-менеджера осуществляется на основании специального соглашения сторон о расторжении трудового договора.

Следовательно, если дополнительным соглашением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора, установлена выплата выходного пособия при увольнении топ-менеджера по основаниям, не предусмотренным в ст. 178 ТК РФ и части 2 ст. 278 ТК РФ, то такие расходы учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций на основании п. 25 ст. 255 НК РФ (независимо от причин расторжения трудового договора).

Библиография

1. Прокофьев С.Е., Назарова И.В. Организация исполнения федерального бюджета в ФРГ // Финансы. - 2006. - N 9.

2. Орлова Е.В. Компания и топ-менеджеры: Оформление договорных отношений, вознаграждения и компенсация расходов. Библиотечка "Российской газеты", 2009.

Е. Орлова,

директор департамента внутреннего аудита ООО "Комо"

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 7, июль 2010 г.