Развитие взглядов на соотношение личных неимущественных и имущественных прав автора в континентальной доктрине авторского права (А.В. Кашанин, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 7, июль 2010 г.)

Развитие взглядов на соотношение личных неимущественных и имущественных прав автора в континентальной доктрине авторского права*(1)

Постановка проблемы

Возможности решения наиболее актуальных проблем современного авторского права, в том числе вопроса о возможности использования авторско-правовых механизмов для охраны произведений с незначительным уровнем творческого характера (так называемых произведений kleine Miinze - букв. с нем. "мелкая монета"*(2)), об оценке процессов "экономизации" авторского права, об адаптации механизмов охраны в связи с распространением цифровых технологий, ограничиваются необходимостью обеспечения соответствия предлагаемых новаций базовым характеристикам континентальной модели авторского права, прежде всего его личностным обоснованиям. Усиление экономически ориентированной его составляющей требует согласования с механизмами, направленными на обеспечение личных неимущественных интересов авторов произведений. В этой связи выбор вектора дальнейшего развития континентального авторского права непосредственным образом зависит от того, каким образом и насколько жестко связаны между собой указанные составляющие авторско-правового механизма, каково соотношение личных неимущественных и имущественных прав автора.

При этом вряд ли было бы достаточным ограничиться воспроизведением общеизвестных абстрактных фраз о связи личных и исключительных прав. Практически востребованными являются выводы о конкретных взаимосвязях между указанными составляющими механизма авторского права и о степени их принудительности для законодателя и правоприменителя. Однако такие выводы возможны лишь при условии понимания базовой логики взаимодействия личной и имущественной составляющих авторского права в рамках континентальных правопорядков.

Следует учитывать, что появление института личных неимущественных прав авторов (droit moral*(3)) в европейских правопорядках представляло собой форму ответа на ряд конкретных вызовов, а его интеграция в систему гражданского права потребовала решения некоторых специальных юридических проблем. Это существенным образом повлияло на особенности сформировавшихся таким образом моделей авторского права, их базовую логику. В этой связи, как представляется, рациональная реконструкция указанных процессов в ведущих европейских правопорядках, прежде всего в немецком и французском*(4), будет способствовать пониманию рассматриваемых закономерностей. Осуществление такой реконструкции представляет основную цель настоящей работы.

Формирование основных моделей авторского права в континентальной Европе

Основные особенности существующих сегодня моделей континентального авторского права были заложены в XVIII вв. в период поиска обоснования (легитимации) запрета на перепечатку произведений. Соответственно к числу основных факторов, повлиявших на формирование указанных моделей, следует отнести, во-первых, укрепление в национальных правопорядках того либо иного философского (морального) обоснования (легитимации) авторской монополии, а, во-вторых, набор проблем, специфических для отдельных правовых систем, решение которых стало необходимым условием интеграции авторского права в систему гражданского права.

Так, для Франции наиболее существенным оказалось то, что закрепление авторской монополии сильно контрастировало с движением по отмене феодальных привилегий во время французской революции. В этой связи принятие законов 1791 и 1793 гг.*(5) потребовало специального обоснования, функции которого стала выполнять теория интеллектуальной собственности.

В германских землях тщательная доктринальная проработка вопроса об основаниях авторского права определялась необходимостью обеспечения запрета на "пиратскую" перепечатку произведений в условиях территориальной раздробленности и отсутствия единого властного центра. Принятие единого законодательного акта, устанавливающего такой запрет и действующего на территории всех немецких земель, оставалось невозможным. В то же время запрет перепечатки, действующий лишь на территории отдельных земель, легко обходился методом переноса типографии на соседнюю землю. В этой связи было необходимо предоставить судам достаточные основания для признания подобных действий нарушающими чужие права, которые не должны были быть связаны с наличием либо отсутствием законодательного акта. Этим объясняется как более "плотная" догматическая проработка вопроса, так и использование естественно-правовых техник, а также стиля аргументации, характерного для пандектистики.

Интересно, что при общих начальных посылах (необходимость обоснования запрета перепечатки произведений) Франция и Германия пришли во многом к различным результатам с точки зрения модели охраны личных неимущественных интересов автора. Если во Франции имущественная и неимущественная составляющие авторских прав существуют во многом независимо друг от друга, что позволяет охарактеризовать закрепленную там модель как дуалистическую, то в Германии реализована монистическая модель, полагающая авторское право единым правом, где личные и имущественные правомочия остаются неразрывно связанными. В действительности разница в подходах серьезнейшим образом повлияла на общие модели авторского права, реализованные в указанных правопорядках.

Попробуем реконструировать логику развития взглядов на авторское право и его основания в Европе XVIII вв. с тем, чтобы выявить причины указанных вариаций и оценить характер их аргументации и, соответственно, ее принудительность для указанных систем авторского права.

Общей точкой отсчета в обосновании авторской монополии в Европе послужила трудовая теория собственности Дж. Локка, позволившая объяснить первоначальное возникновение права на произведение у его автора*(6). Общее основание возникновения права собственности Локк видел в активности субъекта, в том, что объект субъективного права является результатом труда правообладателя, при этом данный вывод основывался на естественно-правовой аргументации*(7). Акцент был сделан не на объекте права, а на субъекте. Свобода в использовании вещей рассматривалась в качестве производной от природной свободы индивида, который связан исключительно положениями общественного договора и, соответственно, считалась составляющей естественного состояния человека. Любое субъективное право, таким образом, представляет собой проявление естественного права собственности на результат собственного труда. Соответственно право собственности рассматривалось в качестве одного из проявлений личности и, согласно либеральным представлениям той эпохи, совсем не обязательно было связано с господством над вещами, но логически допускало обоснование монополии на нематериальные объекты*(8).

Можно выделить три основных смысловых блока локковской концепции, которые в дальнейшем были использованы в европейской доктрине для обоснования авторской монополии. Во-первых, это единство оснований возникновения субъективных прав на вещи и на нематериальные объекты, что, по логике концепции, также определяло единство природы таких прав: это максимально широкое право господства ("право собственности") над объектом. Данные тезисы непосредственно легли в основание теории интеллектуальной собственности, получившей развитие, прежде всего, во Франции.

Во-вторых, следует отметить роль личностных легитимаций права собственности как естественного права. Мотив представления автору права на произведение, постольку, поскольку оно представляет собой проявление личности автора, впоследствии станет общим для континентального авторского права. Однако особый акцент на личностных обоснованиях будет сделан в Германии.

Наконец, в-третьих, теория Дж. Локка позволяла не ограничивать объекты субъективного права лишь материальными предметами и дала основания для дифференциации рукописи произведения, с одной стороны, и самого произведения как нематериального блага, с другой, в качестве самостоятельных объектов прав.

Однако выделение нематериального результата интеллектуальной деятельности в качестве самостоятельного объекта права сразу выявило несколько теоретических и практических проблем и потребовало уточнения понятия произведения литературы, науки, искусства, которое, являясь до того понятийно связанным с материальным носителем (рукописью), оставалось недогматизированным, казалось интуитивно понятным и достаточным для отграничения от неохраняемых объектов. Укажем на некоторые из таких проблем.

Во-первых, выделение нематериального объекта авторского права сразу потребовало решить задачу отграничения нематериальных интеллектуальных продуктов, которые "достойны" правовой охраны от тех, которые, имея внешнюю форму произведения, в силу определенных соображений не могли быть "присвоены" их создателем, хотя формально и те, и другие являлись результатом активности (работы) их создателя.

Во-вторых, с признанием невозможности выполнения рукописью функции отграничения одного произведения от другого стало необходимым сформулировать иные признаки, которые, относясь к произведению как к нематериальному продукту, позволяли бы решать данную задачу. Отметим, что отграничение одного нематериального объекта от иных подобных объектов является необходимым условием установления монополии на него.

Наконец, недостаточность способа определения объекта авторского права в форме указания на виды охраноспособных произведений стала особенно ощутимой в условиях дальнейшего развития художественных форм, расширения перечня видов охраноспособных произведений, смешения, подвижности и размытости стилей и жанров.

Реакцией на указанные затруднения в континентальной доктрине стало формирование модели авторского права, ориентированного на охрану творческих (оригинальных) произведений. Стала укрепляться традиция рассматривать произведение как проявление ("отпечаток") уникальной личности его создателя, свидетельствующее о сохранении связи автора со своим произведением и после его обнародования и передачи прав на его опубликование издателю. Это, в свою очередь, послужило основанием для формирования института личных неимущественных прав автора.

Следует отметить, что это лишь самая общая логика формирования базовых принципов континентальной системы авторского права. В действительности в различных правопорядках в таком виде данная модель была сформирована далеко не сразу. При этом особенности дискуссии, имевшей место в национальных доктринах, определили довольно существенную специфику конкретных моделей авторского права, связанную с вопросом о личных неимущественных правах автора.

Во Франции история принятия законов 1791 и 1793 гг. и использованной при этом аргументации способствовала безусловному утверждению теории интеллектуальной собственности*(9). С точки зрения вопроса о личных неимущественных правах автора важно отметить следующее. Вне зависимости от нюансов интерпретации и особенностей обоснования использование в рамках теории интеллектуальной собственности вещно-правовой терминологии, даже при всем понимании в доктрине ее условности, достаточно серьезно повлияло на французскую модель авторского права. В действительности смысл теории интеллектуальной собственности заключался не в прямом распространении норм вещного права на оборот нематериальных благ, а в придании произведению свойства максимальной оборотоспособности, подобной объектам права собственности, т.е. рассмотрении его как товара, когда акцент сделан преимущественно на имущественной составляющей авторского права. Конструкция права собственности выполняла функции "регулятивного ориентира": права на произведение конструировались по модели права господства и безусловно признавались гражданскими правами, а само произведение - оборотоспособным объектом. Возникновение таких прав не связано с выполнением формальностей, требующих участия государства, а потому лишено публично-правовых коннотаций. Соответственно, отсутствуют препятствия для максимального вовлечения произведений и прав на них в гражданский оборот. Произведение в XVII-XIX вв. во Франции рассматривалось прежде всего как имущественное благо. Это хорошо корреспондирует особенно сильной во Франции традиции интерпретации признака творчества (оригинальности) как самостоятельной деятельности по созданию произведения, вне зависимости от его неповторимости и уникальности. В этой связи никаких личных неимущественных прав авторов законы 1971 и 1973 гг. не предусматривали*(10).

Идея о необходимости охраны личного неимущественного интереса во Франции утвердилась достаточно поздно. Впервые вопрос о праве на неприкосновенность произведения как личном праве был поставлен во французской судебной практике в 1814 г. В качестве важных вех на пути формирования классических взглядов на состав droit moral в литературе отмечается работа Morillot "De la personnalite du droit de copie qui appartient a un auteur vivant" (1872 г.), а также решение Кассационного суда от 25 июня 1902 г. "Lecocq/Cinquin", в котором были перечислены личные неимущественные права авторов без указания, однако, на их безусловную неотчуждаемость. Окончательно классический набор личных неимущественных прав автора был закреплен во французском правопорядке только с принятием Закона об авторском праве 1957 г.*(11)

Таким образом, во французском правопорядке авторское право первоначально представляло собой институт, предназначенный исключительно для опосредования имущественного оборота произведений, и лишь впоследствии в него были интегрированы механизмы охраны личного неимущественного интереса автора. Как представляется, это существенным образом повлияло на то, что институт личных неимущественных прав до настоящего времени остается существующим на ощутимой дистанции от имущественных прав автора, а в авторском праве Франции получила закрепление дуалистическая модель, предполагающая четкое разграничение личных и имущественных прав автора.

Кратко укажем на основные практические последствия признания дуалистического характера соотношения личных имущественных прав во французском праве. Во-первых, четкое разграничение указанных категорий прав позволяет закрепить возможность уступки имущественных прав в порядке транслятивного правопреемства, т.е. с окончательной утратой их автором. При этом дуалистическая модель логически допускает квалификацию перечисленных в законе конкретных авторских прав в качестве (в определенной мере) самостоятельных*(12). Соответственно отнесение модели авторского права к монистической либо дуалистической может быть одним из аргументов в споре о возможности транслятивной передачи отдельных исключительных прав. Последовательное разграничение личных и имущественных прав создает юридико-технические предпосылки для дифференциации правового режима объектов с разным уровнем творческого характера и, соответственно, логически позволяет снизить требования к минимальному уровню творческого характера объектов авторского права. Кроме того, дифференциация личной и имущественной составляющей позволяет более последовательно проводить принцип неотчуждаемости личных неимущественных прав. Наконец, дуалистический характер модели авторского права предполагает вполне определенные ответы на вопросы о сроке действия личных прав (принцип бессрочного существования), о возможности их наследования, а также о возможности включения авторских прав в состав общего имущества супругов.

Формирование личностных обоснований авторского права в Германии

Невозможность сослаться на законодательный акт определила в немецкоговорящих землях формирование традиции доктринального обоснования авторского права и, как следствие, серьезность догматической проработки рассматриваемых вопросов. Именно это обусловило серьезное влияние немецкой доктрины авторского права, которое испытывают на себе правовые системы европейских государств.

По-видимому, основным рациональным фактором, повлиявшим в Германии*(13) на направление дискуссии об авторском праве, была необходимость совместить пандектную систему, основанную на ограничении объектов абсолютных прав кругом материальных объектов, с включением в гражданский оборот произведений как нематериальных объектов, фундированной личностными обоснованиями.

Традиция обоснования запрета перепечатки произведения в Германии ссылкой на существование особой связи между автором и его произведением приобретает господствующие позиции со второй половины XVIII в. и представляет собой одно из проявлений естественно-правового стиля аргументации.

В литературе принято ссылаться, прежде всего, на теорию И. Канта*(14), который исходил из того, что произведение представляет собой обращение автора к публике. При этом неправомерность перепечатки произведений основывалась Кантом на римском институте negotorium gestio. Контрафактор, публикуя чужое произведение, обращается от лица автора к большему кругу читателей, чем предполагал сам автор, а, соответственно, действует без поручения последнего.

Однако, как представляется, более существенным было влияние концепции И.Г Фихте, заложившего основы учения об охраноспособной форме и неохраноспособном содержании произведения и, соответственно, традиции определения объекта авторского права посредством критерия наличия оригинальной формы. Именно эта теория позволила обосновать неразрывность связи произведения с личностью автора.

В основе аргументации Фихте лежит его познавательная методика, согласно которой любой общепризнанный принцип должен считаться истинным, если может быть объяснено и доказано любое его следствие. Таким принципом в теории Фихте был тезис о том, что возникновение собственности (в широком смысле) на объект должно считаться необходимым, если его присвоение любым иным лицом является физически невозможным.

С целью обоснования данного тезиса в отношении литературного произведения Фихте предлагает различать так называемый материал, т.е. идейное содержание, и форму выражения данного идейного содержания (конкретные слова, речевые обороты и т.п.). Идейное содержание, в отличие от формы его выражения, способно к присвоению. В частности, после прочтения книги идеи становятся частью внутреннего мира читателя. Невозможность присвоения формы выражения идейного содержания Фихте обосновывает своеобразием и индивидуальностью мышления каждого человека, которое определяет существование своего рода коммуникативного барьера: чужая идея может стать частью внутреннего мира другого человека только после определенной переработки, т.е. в своеобразной, характерной только для данного реципиента форме. Этим Фихте фундирует непередаваемость формы произведения и, соответственно, ее неспособность к присвоению никем помимо автора.

При этом Фихте поясняет, что форма произведения в таком понимании является нематериальной, т.е. представляет собой часть сознания, психического мира автора. Однако она может быть выражена при помощи знаков, которые составляют так называемую материальную форму произведения и, соответственно, представляют произведение вовне. Хотя присвоение данной формы физически возможно, оно является неправомерным, поскольку создает ложное впечатление о принадлежности нематериальной формы произведения не автору, а другому лицу. Такое действие, по сути, представляет собой попытку присвоения объекта, который онтологически не может быть присвоен. Это, однако, создает "нездоровое" (ge-krankt) состояние права автора*(15).

Положение о направленности авторского права на охрану индивидуального в произведении следует признать главным достижением рассматриваемой теории, получившим впоследствии безусловное общее признание*(16). Акцент на оригинальности произведения как проявлении неповторимой личности автора и соответствующее ему ограничение круга объектов авторского права создали основу для тезиса о неразрывности связи произведения с личностью автора.

Дальнейшее развитие взглядов на природу авторского права в Германии в существенной мере определялось стремлением к преодолению догматических препятствий, к включению нематериальных объектов в число объектов гражданского права.

Теория интеллектуальной собственности в том виде, в каком она была признана во Франции, никогда не получала в Германии широкого признания в силу большей жесткости догматического каркаса пандектной системы, препятствовавшего распространению конструкции вещных прав на нематериальные объекты. Интересно, что на стадии подготовки итоговой редакции прусского закона об авторском праве 1837 г. из него были изъяты все упоминания о праве собственности автора на произведение, при том, что в целом документ был разработан по французскому образцу*(17). Однако даже закрепление модели авторского права, во многом похожей на французскую, было использовано в доктрине в качестве аргумента против признания авторских прав субъективными гражданскими правами.

Существенное препятствие для признания права на произведения субъективным гражданским правом представляла собой унаследованная германской пандектистикой от римского права ориентация на ограничение круга объектов абсолютных прав вещами, а также тенденция к отождествлению вещного и абсолютного права.

В этих условиях одним из представимых способов для расширения системы гражданского права за счет включения в число объектов гражданских прав результатов интеллектуальной деятельности являлось обоснование юридической конструкции личного права (права на личность, личную сферу), сопровождаемое квалификацией интеллектуальных продуктов в качестве проявлений личности (личной сферы).

Однако данная возможность была фактически исключена после выхода в свет авторитетной работы Савиньи "Система современного римского права"*(18). В савиньянской системе, выводившей ключевые понятия, в том числе и понятие субъективного гражданского права, из категории воли, отрицались возможность господства индивидуальной воли над собственной личностью и, соответственно, возможность существования прав на собственную личность. Так называемое прирожденное право на собственную личность Савиньи именовал "Urrecht", которое не было субъективным правом в собственном смысле слова. В отличие от этого допустимыми объектами приобретенных прав, т.е. собственно субъективных гражданских прав, могли быть только вещи как объекты вещного права либо поведение других лиц как объект обязательственных прав*(19).

Савиньи и его последователями приводились следующие аргументы против существования личных прав.

1. Право на собственную личность является противоречивой и логически невозможной конструкцией. Понятие субъективного права основано на четком разграниченнии между субъектом права (носителем воли) и объектом права, соответственно, объектом господства индивидуальной воли может быть внешний по отношению к личности мир. В случае с личными неимущественными правами субъект и объект права сливаются, что логически невозможно.

2. Многие так называемые права на собственную личность, в отличие от имущественных прав, невозможно нарушить (как, например, "право" на свободное мышление).

3. Против конструкции личных неимущественных прав свидетельствуют невозможность их сведения к денежным обязательствам и, соответственно, невозможность исполнения обязательства в натуре*(20).

4. Имманентная для понятия субъективного гражданского права автономия правообладателя в осуществлении прав в приложении к праву на собственную личность предполагает признание правомерности самоубийства*(21).

Интересно, что при этом Савиньи не отвергал саму возможность охраны интересов авторов и издателей произведений и не полемизировал с принятым в 1837 г. Прусским законом об авторском праве. Однако он не признавал за ним статус субъективного гражданского права, полагая, что в основе данного механизма охраны лежит публично-правовой запрет перепечатки произведений. Таким образом, авторское право не могло считаться частноправовым институтом. Впоследствии данные тезисы легли в основание так называемой теории рефлекса (Reflextheorie), исходящей из того, что авторские права есть не что иное, как отражение запретов уголовно-правового характера*(22).

Рассмотренная концепция оказала мощное влияние на логику дальнейшего развития взглядов на природу авторского права, высказанных в германской доктрине. И дело даже не в жесткости савиньянской теории субъективного гражданского права, ограничивающей круг объектов права, что, входя в противоречие с потребностями оборота, стимулировало активную полемику и попытки расширения системы за счет обоснования возможности существования личных неимущественных прав.

По-видимому, более значимым оказался тот угол зрения, под которым рассматривалось авторское право. Речь идет о заложенной Савиньи традиции отождествления прав на нематериальные объекты с личным правом (правом на личность) и, соответственно, определения личного неимущественного права через признак объекта (личности). Признанная в пандектистике систематика субъективных гражданских прав, с учетом необходимости редукции проблемы к римским текстам, препятствовала квалификации произведений как самостоятельных объектов внешнего мира, отличных от личности правообладателя. Тенденция к отождествлению абсолютного и вещного права (как прав господства) не оставляла места для конструкции абсолютного права на нематериальные объекты. Для немецкой доктрины понятие собственности было жестко связано с идеей господства над материальными объектами, поэтому понятие "интеллектуальная собственность" имело явные вещно-правовые коннотации, предполагавшие применение к нематериальным объектам конструкций вещного права. Это стало непреодолимым догматическим препятствием для утверждения теории интеллектуальной собственности и, соответственно, парадигмы рассмотрения произведений в качестве объектов имущественных прав.

Вопрос об отделении результатов интеллектуальной деятельности от личности их создателя и, соответственно, их самостоятельности как объектов имущественных прав до последнего десятилетия XIX в. всерьез не рассматривался. До появления теории Immaterialguterrecht Й. Колера попытки расширения савиньянской системы субъективных гражданских прав и, соответственно, признания авторского права как частного права предпринимались в направлении обоснования гражданско-правового характера понятных таким образом личных прав. Та же самая аргументация использовалась для обоснования частноправовой природы механизмов охраны интересов авторов и издателей произведений. Другими словами, в течение нескольких десятилетий усилия наиболее влиятельных германских правоведов были направлены не на поиск доводов в пользу взгляда на произведение как самостоятельный объект абсолютного имущественного права, а на обоснование личной природы авторского права. Обосновывание личных прав как субъективных гражданских прав создавало логические предпосылки для включения авторского права в сферу частного права. В итоге в германской доктрине прочно утвердился взгляд на личную природу авторского права, что существенным образом повлияло на его базовые механизмы.

Одна из первых попыток расширения системы гражданских прав посредством обоснования возможности существования права на собственную личность была предпринята Г.Ф. Пухтой, предметом анализа которого был институт владения. По его мнению, владение представляет собой не субъективное право, а лишь фактическое господство, которое охраняется правопорядком посредством предоставления отдельных правомочий. Однако такое предоставление могло быть фундировано только при помощи конструкции личного права, направленного на охрану личности управомоченного в целом*(23). Это снимает препятствия для включения прав на личность в число субъективных гражданских прав и позволяет расширить сферу применения римских исков о защите владения.

К числу авторов, которых следует отнести к движению по расширению системы субъективных гражданских прав за счет прав на собственную личность (при этом во многом отождествляемых с правоспособностью), а также квалификации авторского права в качестве личного права, принадлежат И. Блунтшли (J. Bluntschli), Г. Нойнер (G. Neuner), Ф. Дан (F. Dahn), К. Гарайс (K. Gareis).

Личностно ориентированные интерпретации субъективного права, в том числе и авторского, нашли свое законченное выражение в теории О. Гирке, обосновывающей существование исключительных прав указанием на тесную связь результата творческой деятельности с личностью (личной сферой) автора*(24). Гирке постулировал существование права на личность, заключающегося в возможности признаваться субъектом права. Данное право он считал "единым базовым субъективным правом", представляющим собой основание для всех отдельных субъективных гражданских прав. При этом Гирке критически относился в формализму пандектистской традиции и считал возможным формировать систематику прав исходя из сложившегося на практике положения вещей. Он отмечал, что в современном ему праве многие сферы личности приобретают самостоятельное значение и, соответственно, становятся объектами личных прав, к которым он относил и объекты авторского права. Соответственно авторско-правовая охрана произведений рассматривалась, прежде всего, как охрана личности, личной сферы автора, его интересов личного характера, а субъективные права автора - как права личного характера.

Имущественное содержание авторско-правовой монополии явно недооценивалось, хотя взаимосвязь авторского права с охраной имущественных интересов не отрицалась. Более того, Гирке в целом исходил из того, что авторское право по большей части является отчуждаемым. И все же определенная степень неразрывности прав на произведение с личностью автора существует. Автору всегда принадлежит некая "субстанция" авторского права, которая проявляется в том, что после прекращения переданных третьим лицам прав на произведение авторское право восстанавливается у автора в полном объеме (такое свойство по аналогии с правом собственности может быть названо "эластичностью" авторского права). Как видим, обоснование личной природы авторского права в германской доктрине XIX в. имело в качестве своей главной задачи не столько легитимацию авторского права самого по себе (хотя в условиях территориальной раздробленности земель и невозможности опереться на текст закона ее не следует сбрасывать со счетов), сколько обоснование его частноправового характера (и как следствие - возможности использования частноправовых средств защиты права) и решение связанных с этим проблем из области систематики гражданских прав. В качестве основной аргументативной стратегии для включения права на произведение в число субъективных гражданских прав в доктрине использовалась конструкция прав на личность (личных прав). Однако в результате к концу XIX в. в качестве господствующего утвердилось мнение о неразрывной связи произведения с личностью автора и, соответственно, о личной природе авторского права. Учитывая, что к категории личных прав были отнесены также ряд прав и гражданских свобод, безусловно рассматривавшихся в качестве неотчуждаемых (право на охрану чести и достоинства, право на жизнь, право на свободу*(25)), все это создало предпосылки для минимизации имущественной составляющей авторского права и утверждения взглядов на неотчуждаемость авторского права.

Итогом "борьбы за личное право" явилось сосуществование в немецкой доктрине двух во многом противоречащих друг другу тезисов, которые, тем не менее, считались одинаково авторитетными.

С одной стороны, на понятие личного права распространялись связанные с категорией правоспособности признаки, и, прежде всего, фундированные естественно-правовыми аргументами свойства неотчуждаемости и непередаваемости. В качестве другого основания для признания неотчуждаемости личных прав рассматривалась непосредственная связь личных благ с личностью их обладателя (т.е. в современной терминологии - наличие личного неимущественного интереса), что предполагало распространение на личные права охранительной парадигмы (их формирования по модели Abwehrrechte)*(26). Одним словом, с понятием личного права связывались коннотации механизма охраны неотчуждаемых личных неимущественных благ. Кроме того, как отмечается в литературе, признанию неотчуждаемости личных прав способствовало их дихотомическое противопоставление имущественным правам, предполагавшее необходимость указать на принципиальную специфику личных прав*(27).

С другой стороны, содержание личного права явным образом формировалось по принципу "остаточной категории" и, включая в себя права на все нематериальные объекты, фактически определялось не на основании критерия неразрывности связи с личностью, а по признаку нематериальности объекта. Соответственно конструкцией личных прав охватывались вовлеченные в имущественный оборот результаты интеллектуальной деятельности, а также некоторые другие блага (право на имя и изображение). При этом конструкция личного права была достаточно жесткой и не позволяла реагировать на вовлечение в имущественный оборот нематериальных благ, ранее рассматривавшихся как личные неимущественные. Все это требовало признания в определенной степени отчуждаемости личных прав.

Данное противоречие стало причиной актуализации в немецкой доктрине вопроса о природе авторского права в целом, а также о соотношении личной и имущественной составляющих авторского права.

Попытки утверждения "имущественной" модели авторского права в немецкой доктрине. Дуалистическая концепция Immaterialguiterrecht Й. Колера

Йозеф Колер считается одним из наиболее влиятельных немецких цивилистов, работы которого, выпущенные на рубеже XIX-XX вв., определили направления развития ряда ключевых институтов гражданского права. Особенно это относится к теории авторского и патентного права, причем сформулированные Колером теоретические позиции нашли признание далеко за пределами Германии.

Роль Колера в теории авторского права, по сути, определяется тем, что ему удалось "вписать" естественно-правовую концепцию интеллектуальной собственности в систему догматических категорий немецкого гражданского права*(28). Как отмечалось выше, основные возражения против модели интеллектуальной собственности (реализованной во Франции), высказанные в рамках формальной юриспруденции, были связаны с трудностями совмещения тезиса о "собственности на произведение" с пандектной системой, где конструкция права собственности была предназначена для опосредования оборота только материальных объектов. Простое объявление нематериальных продуктов объектами собственности (либо интеллектуальной собственности sui generis) было явно недостаточным с точки зрения принятых в немецкой доктрине стандартов аргументации. Отсутствие в перечне объектов субъективных гражданских прав нематериальных продуктов не могло быть преодолено "волевым решением"*(29). Было необходимо либо устранить противоречия, которые возникали при распространении известных юридических конструкций на новые объекты, либо предложить иную модель. Имея в виду сильную догматизацию вещного права в немецкой доктрине, вариант отождествления авторского права и права собственности, а также приспособления последнего под потребности опосредования оборота нематериальных объектов всерьез в немецкой доктрине практически не рассматривался*(30).

Иное направление до Колера развивалось в основном по пути обоснования категории личных прав, одним из видов которых считалось авторское право.

Й. Колеру удалось впервые непротиворечивым образом реализовать альтернативный вариант, а именно включить нематериальные объекты в систему объектов имущественных прав. Другими словами, основная естественно-правовая идея о возможности рассматривать произведение в качестве объекта имущественного оборота в качестве товара была реализована в форме модели, адаптированной с учетом системы существовавших институтов и конструкций частного права. Это потребовало от Й. Колера теоретической проработки огромного массива частных вопросов и деталей, касающихся включения объектов авторского права в имущественный оборот, что и обусловило авторитетность его работ далеко за пределами Германии. Многие сформулированные им учения и конструкции сегодня воспринимаются как сами собой разумеющиеся, в частности учение об объекте, обоснование критерия оригинальности, учения о форме и содержании произведения.

Ключевым для теории Колера является тезис о произведении как о самостоятельном объекте имущественного оборота. Произведение отделяется от личности автора и приобретает самостоятельное значение для имущественного оборота. Связь автора с произведением имеет преимущественно историческое значение, сводится к факту происхождения произведения, который учитывается посредством предоставления автору ряда личных прав, которые Колер именовал индивидуальными правами (Individualrechte)*(31). Однако в обороте произведение выступает в качестве самостоятельного (существующего вне личности автора) имущественного блага и является объектом субъективных гражданских прав особого рода - прав на нематериальные объекты, вовлеченные в гражданский оборот (представляется, что именно так может быть точно передан смысл введенного Колером наименования "Immaterialguterrecht")*(32). Данные права не следует редуцировать к вещным правам. Immaterialguterrecht - это самостоятельные абсолютные гражданские права на нематериальные объекты с особым (имущественным) содержанием.

В рамках теории Immaterialguterrecht не отрицается возможность охраны личного неимущественного интереса автора произведения. Автору принадлежит ряд личных (индивидуальных) прав. Однако данные права помещаются Колером вне, собственно, института авторских прав, который моделируется им по образцу права господства над имущественной ценностью. Индивидуальные права - часть общего института личных неимущественных прав.

Исходя из имущественного характера авторских прав Колер обосновывал их неограниченную отчуждаемость и оборотоспособность.

Как видно из изложенного, Й. Колером предложена модель авторского права, основанная на четком противопоставлении имущественных и личных прав автора, по своей сути воспринявшая французские образцы*(33). Данная модель в немецкой литературе получила наименование "дуалистическая".

Интересно, что концепция Й. Колера оказала гораздо более сильное влияние на иные правопорядки (особенно относящиеся к немецкоговорящим культурам), нежели собственно на германский. Однако влияние модели Immaterialguterrecht явно сказалось как на общей концепции, так и на технике закрепления авторско-правовых механизмов в Законе об авторском праве на произведения литературы и музыки 1901 г.*(34) и Законе об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии 1907 г.*(35) Указанные законодательные акты исходили из неограниченной оборотоспособности произведений, закрепляли исключительно имущественные права. Упоминание о личных неимущественных правах автора в указанных законах отсутствовало, за исключением правила о необходимости получения согласия автора на указание его имени на экземплярах произведения (§ 13 KUG). Более того, § 3 LUG допускал авторство юридических лиц публичного права, что в целом свидетельствует об экономизированном подходе к произведению.

И все же модели Immaterialguterrecht не удалось закрепиться в немецком правопорядке. В литературе отмечаются следующие причины устранения рассматриваемой концепции. Во-первых, в начале XX в. в германском законодательстве отсутствовал общий институт охраны личных неимущественных благ. В этой связи догматическое обособление самостоятельных имущественных и личных неимущественных прав автора создавало опасения, что неимущественный интерес автора останется без охраны. По-видимому, именно поэтому Имперский суд настойчиво придерживался риторики, характерной для личностно ориентированной модели авторского права, постоянно подчеркивая неразрывность взаимосвязи имущественных и личных прав автора*(36).

В качестве второй причины настороженного отношения к экономически ориентированным моделям авторского права следует отметить общую тенденцию к сворачиванию либеральных моделей государства и усилению государственного регулирования экономики, укреплению социальной составляющей политики, концепций социальной ответственности и солидарности. Автор во взаимоотношениях с правоприобретателем стал рассматриваться как слабая сторона и, соответственно, как объект патерналистской заботы со стороны государства. Охрану интересов автора предполагалось осуществлять, ограничивая его возможности по распоряжению правом на произведение. Наиболее удобной конструкцией, которая позволяла обосновать ограничения правомочий автора, была модель личных неимущественных прав автора, неразрывно связанных с имущественными правами.

Дуалистическая теория получила закрепление в большинстве европейских правопорядков, в том числе во Франции, Италии, Португалии, Дании, Испании, Бельгии, Швейцарии. В Швейцарии, как и в Германии, решающее значение на утверждение модели авторского права оказала позиция Верховного федерального суда (Bundesgericht). В Швейцарии, в отличие от Германии, после вступления в силу в 1912 г. Швейцарского гражданского кодекса (ст. 27 и сл.) можно было говорить о существовании общего института охраны личных неимущественных прав, что позволяло не опасаться за перспективы охраны личных неимущественных интересов авторов произведений. Соответственно Федеральный суд мог позволить себе достаточно последовательно исходить из того, что личные и имущественные права авторов, хотя и закрепляются единым законом, тем не менее, имеют различную природу и относятся к разным институтам права. Личные неимущественные права авторов представляют собой часть общего института личных неимущественных прав. Имущественные права авторов интерпретируются в смысле Immaterialguterrecht Й. Колера и рассматриваются в качестве безусловно передаваемых гражданских прав (в транслятивном порядке). В последний Швейцарский закон об авторском праве и смежных правах от 9 октября 1992 г. в соответствии с требованиями Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений были включены нормы о личных неимущественных правах авторов, однако, как отмечается в литературе, значение данного шага ограничивается лишь оптимизацией расположения законодательного материала. Законодательные новеллы принципиально не изменили соотношения личных и имущественных прав автора и, прежде всего, положения о безусловной передаваемости имущественных прав*(37).

Как уже отмечалось, во Франции и других странах, относящихся к романским правопорядкам, утверждение дуалистической модели стало прямым следствием закрепления концепции интеллектуальной собственности во французских законах 1791 и 1793 гг., а впоследствии - в Декрете 1810 г. и Законе 1866 г. и в этом смысле представляется закономерным.

Продолжение в следующем номере

Библиографический список

1. Кашанин А.В. Минимальные стандарты охраноспособности произведений в практике французских судов // Вестник Арбитражного суда г. Москвы. 2009. N 6.

2. Кашанин А.В. О проблеме распоряжения личными неимущественными правами автора // Вестник гражданского права. 2009. N 4.

3. Пасек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве. М.: Статут, 2003.

4. Пиленко А.А. Право изобретателя, М., 2001.

5. Третьяков С.В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного гражданского права // Вестник гражданского права. 2007. N 3.

6. Asmus T. Die Harmonisierung des Urheberpersonlichkeitsrecht in Europa. Baden-Baden, 2004.

7. Bettinger T. Der Werkbegriff im spanischen und deutschen Urheberrecht. Munchen, 2001.

8. Dahn F. Zur neusten Deutschen Gesetzgebung uber Urheberrecht // Zeitschrift fur Gesetzgebung und Rechtspflege in Preufien mit besonderer Riicksicht auf die Deutsche Gesetzgebung, Band V (1871).

9. De Boor H.O. Konstruktionsfragen im Urheberrecht. UFITA 16 (1943).

10. Dietz A. Die USA und das "droit moral": Idiosynkrasie oder Annдherung? / GRUR Int. 1989.

11. Ellins J. Copyright Law, Urheberrecht und ihre Harmonisierung in der Europaischen Gemeinschaft. Berlin, 1997.

12. Fuchs U. Der Werkbegriff im italienischen und deutschen Urheberrecht. Munchen, 1996.

13. Gerber C.F.W. System des deutschen Privatrechts. 1895.

14. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895.

15. Gotting H.-P. Personlichkeitsrechte als Vermogensrechte. Tubingen, 1995.

16. Jolly J. Die Lehre vom Nachdruck. Heidelberg, 1852.

17. Kant I. Von der UnrechtmaBigkeit des Buchernachdrucks // Berlinische Monatsschrift. Band 5. 1785.

18. Knobl H.P. Die "kleine Munze" im System des Immaterialguter-und Wettbewerbsrechts. Eine rechtsvergleichende Analyse des deutschen, schweizerischen, franz5sischen und US-amerikanischen Rechts. Verlag Dr. Kovac, 2002.

19. Kohler J. Die Idee des geistigen Eigentum // Archiv for die civilistische Praxis 82 (1894).

20. Kohler J. Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht. 1980 (Neudruck der Ausgabe Stuttgart, 1907).

21. Locke J. Two Treatises of Government. London-Vermont, 1993, § 44.

22. Matanovic S. Rechtsgeschaftliche Dispositionen uiber urheberper-sonlichkeitsrechtliche Befugnisse unter Berucksichtigung des franzosischen und US-amerikanischen Rechts. 2006.

23. Metzger A. Rechtsgeschafte uber das Droit moral im deutschen und franzosischen Urheberrecht. Munchen, 2002.

24. Moller U. Die Unubertragbarkeit des Urheberrechts in Deutschland. BWV, 2007.

25. Oberndorfer P. Die philosophische Grundlage des Urheberrechts. Baden-Baden, 2005.

26. Peter W. Das allgemeine Personlichkeitsrecht und das "droit moral". Baden-Baden, 1962.

27. Rigamonti C.P. Geistiges Eigentum als Begriff und Theorie des Urheberrechts. Baden-Baden, 2001.

28. Savigny F. System das heutigen Romischen Rechts. Berlin, 1840-1849.

29. Stallberg C.G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, Duncker & Humblot, 2006.

30. Ulmer E. Urheber- und Verlagsrecht. 3 Aufl. 1980.

31. Wadle E. Geistiges Eigentum. Bd. II. Munchen, 2003.

А.В. Кашанин,

кандидат юридических наук,

ведущий научный сотрудник Института правовых исследований

Государственного университета - Высшей школы экономики (ГУ-ВШЭ)

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 7, июль 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Индивидуальный исследовательский проект N 08-01-0095 "Личные неимущественные права автора в механизме авторского права. Сравнительно-правовое исследование на материале германского, швейцарского, французского, северо-американского и российского права" выполнен при поддержке Научного фонда ГУ-ВШЭ.

*(2) Для обозначения рассматриваемой категории произведений также используются выражения "small change" (букв. с англ. - "небольшие изменения"), "works of low authorship" (букв. с англ. - "произведения с низким (незначительным) авторством"), "petite monnaie" (букв. с фр. - "мелкая монета").

*(3) Считается, что именно французскому правопорядку принадлежит первенство в закреплении института личных неимущественных прав автора, а потому французское наименование института стало использоваться в европейской континентальной традиции для нарицательного обозначения как института личных неимущественных прав автора, так и континентальных систем авторского права ("системы droit moral").

*(4) Именно германская и французская модели авторского права послужили в качестве образцов для авторского законодательства большинства европейских государств. О влиянии законодательства и доктрины авторского права рассматриваемых государств на отдельные правопорядки см., в частности: Bettinger T. Der Werkbegriff im spanischen und deutschen Urheberrecht. Munchen, 2001; Fuchs U. Der Werkbegriff im italienischen und deutschen Urheberrecht. Muinchen, 1996; Knobl H.P. Die "kleine Munze" im System des Immaterialguter - und Wettbewerbsrechts. Eine rechtsvergleichende Analyse des deutschen, schweizerischen, franzosischen und US - amerikanischen Rechts. Verlag Dr. Kovac, 2002.

*(5) Законы об авторском праве и о праве изобретателя от 7 января 1791 г. и об авторском праве от 19 июля 1793 г.

*(6) О роли теории Дж. Локка в развитии доктрины европейского авторского права см.: Oberndorfer P. Die philosophische Grundlage des Urheberrechts. Baden-Baden, 2005.

*(7) В этом смысле не государство и не общество рассматриваются в качестве источников субъективного права, но сам индивид "заключает в себе великое основание собственности" (см.: Locke J. Two Treatises of Government. London-Vermont, 1993, § 44. Приводится по: Stallberg C.G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, Duncker & Humblot, 2006. S. 62).

*(8) Rigamonti C.P. Geistiges Eigentum als Begriff und Theorie des Urheberrechts. Baden-Baden, 2001. S. 22 ff.

*(9) Об утверждении проприетарной концепции во Франции см.: Пиленко А.А. Право изобретателя, М., 2001. С. 97, 110, 121, 582 и сл.; Rigamonti C.P. Op. cit. S. 22 ff.; Wadle E. Geistiges Eigentum. Bd. II. Munchen, 2003. S. 83 ff.

*(10) См. Wadle E. Op. cit. S. 92.

*(11) Поводом для актуализации вопроса о перечне личных неимущественных прав во Франции стала проблема включения авторских прав в общее имущество супругов. Было необходимо ответить на вопрос, должен ли супруг автора давать согласие на обнародование произведения, а также должно ли учитываться его мнение при решении проблемы неприкосновенности произведения. Появился также вопрос о соотношении личных и имущественных прав автора.

*(12) При этом следует иметь в виду, что континентальные системы авторского права, в отличие от системы копирайт, все же построены по принципу права господства, что не позволяет редуцировать авторское право к совокупности перечисленных в законе прав по использованию произведения.

*(13) До объединения земель мы, говоря о Германии, имеем в виду, разумеется, совокупность отдельных германских государств.

*(14) Kant I. Von der UnrechtmaBigkeit des Btichernachdrucks // Berlinische Monatsschrift, Band 5. 1785. S. 403-417. Приводится по: Moller U. Die Untibertragbarkeit des Urheberrechts in Deutschland. BWV, 2007. S. 79.

*(15) Учение Фихте приводится по: Stallberg C.G. Op. cit. S. 181-188.

*(16) Развитие данной теории см.: Kohler J. Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht. 1980 (Neudruck der Ausgabe Stuttgart, 1907). S. 128 ff., 143 ff.

*(17) Rigamonti C.P. Op. cit. S. 34.

*(18) Savigny F. System das heutigen Romischen Rechts. Berlin, 1840-1849.

*(19) Savigny F. Op. cit. Bd. I. S. 338. Цит. по: Moller U. Op. cit. S. 139.

*(20) О данной проблеме см.: Пасек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве. М.: Статут, 2003. С. 106; Moller U. Op. cit. S. 32. 

*(21) Для религиозного сознания данный аргумент представляется существенным.

*(22) К числу сторонников данной теории относятся: Jolly (Jolly J. Die Lehre vom Nachdruck. Heidelberg, 1852. S. 60); Gerber (Gerber C.F.W. System des deutschen Privatrechts. 1895. S. 438 ff.). См.: Moller U. Op. cit. S. 150 ff. Интересно, что впоследствии данная аргументативная стратегия была использована в рамках теории императивов для "отмены" понятия субъективного гражданского права в целом. См.: Третьяков С.В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного гражданского права // Вестник гражданского права. 2007. N 3. С. 245.

*(23) Надо учитывать, что Пухта, по сути, отождествлял личные права и правоспособность. Это делает понятным, почему обладание правом на личность он считал предпосылкой охраны владения (фактического господства).

*(24) См.: Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 762 ff. О теории Гирке в русскоязычной литературе см.: Пиленко А.А. Указ. соч. С. 607.

*(25) Gierke O. Op. cit. S. 709-711.

*(26) На это, например, прямо указывал Гарайс (см.: Moller U. Op. cit. S. 211 ff).

*(27) См.: Gotting H.-P. Personlichkeitsrechte als Vermogensrechte. Tubingen, 1995. S. 6.

*(28) Именно этим определяется и значение Колера для отечественной доктрины гражданского (в том числе авторского) права, рецепировавшей ключевые конструкции немецкого права.

*(29) И это хорошо понимал Колер, отмечавший конструктивные недостатки концепции интеллектуальной собственности. См.: Kohler J. Die Idee des geistigen Eigentum // Archiv fur die civilistische Praxis 82 (1894). S. 156 ff.

*(30) Можно указать лишь на работу Eisenlohr C.F. "Dasliterarisch-artistische Eigentum und Verlagsrecht" 1855 г., где развивалась идея использования вещных механизмов для оборота нематериальных объектов.

*(31) Kohler J. Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht. 1980 (Neudruck der Ausgabe Stuttgart, 1907). S. 1.

*(32) В терминологии части четвертой ГК РФ колеровскому понятию "Immaterialguterrecht" соответствует понятие "исключительное право".

*(33) Вряд ли в то время колеровскую модель можно было сравнивать с англо-американской системой копирайт, где в позитивном праве вовсе отсутствовали указания на личные неимущественные права, а факт создания произведения не рассматривался в качестве непосредственного основания возникновения прав.

*(34) Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LUG).

*(35) Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Kunste und der Photographie (KUG).

*(36) Rigamonti C.P. Op. cit. S. 63.

*(37) Rigamonti C.P. Op. cit. S. 78-79.