О возможности использования полиграфа при оценке персонала (А.В. Крузе, "Российский юридический журнал", N 2, март-апрель 2010 г.)

О возможности использования полиграфа при оценке персонала

Статья посвящена проблеме допустимости оценки работодателями работников и соискателей рабочих мест с использованием полиграфа. Рассматриваются правовое регулирование опросов с использованием полиграфа в российском законодательстве, а также история и зарубежный опыт полиграфных проверок.

В связи с участившимися случаями совершения противоправных действий сотрудниками органов внутренних дел, а также в рамках президентской программы борьбы с коррупцией в российском законодательстве ожидается ряд нововведений, касающихся прохождения службы сотрудниками милиции. Так, "всех претендентов на вышестоящие милицейские должности вскоре будут в обязательном порядке проверять на так называемом детекторе лжи. Такие психофизиологические исследования должны в первую очередь выявить возможную "противоправную мотивацию" человека, например склонность к взяточничеству, садизму или даже глубоко законспирированную связь с криминальным миром"*(1). Обратимся к проблемам правового регулирования применения полиграфа в системе правоохранительной службы и в частном секторе экономики.

Проблемы, вызванные девиантным поведением работников, влекут серьезные финансовые потери для организации. Естественно, что работодатель стремится к снижению подобных расходов. Экономисты сегодня рассматривают нравственность человека как важнейший социально-экономический ресурс, поскольку нравственность, наряду с другими характеристиками трудового потенциала, существенно влияет на объем, качество и стоимость продукции*(2). Как известно, работники, "не отягощенные" моралью, разглашают коммерческую тайну, совершают хищения с предприятий, иные противоправные действия. Попытки работодателя снизить убытки, вызываемые девиантным поведением работников, путем повышения оплаты труда (так называемая плата за честность) не всегда приводят к ожидаемым результатам, так как "честность далеко не всегда можно купить. Люди, склонные к авантюризму и стяжательству, будут стремиться получать доход дважды: от фирмы, где они работают, и от конкурирующей фирмы"*(3).

Применение полиграфа (более известного под ошибочным названием "детектор лжи") представляется работодателям одним из наиболее простых и эффективных (хотя и затратных) способов возможного пресечения противоправного поведения работника. При этом полиграф может применяться на этапе приема на работу и на этапе, когда стороны уже вступили в трудовые отношения. Применение полиграфа на втором этапе может быть периодическим и чрезвычайным (вызванным, например, хищением в организации).

Когда же работодатели начали использовать полиграф? Впервые массовые проверки на полиграфе претендентов на трудоустройство проводились американскими спецслужбами в 1945 г. В это время США формировали в Германии администрацию из немцев в своей оккупационной зоне; для того чтобы туда не попали бывшие нацисты, все претенденты подверглись полиграфному обследованию. В результате среди них выявили много бывших гестаповцев, часть из которых была осуждена. После этого успеха в ЦРУ создали отдел, специализирующийся на полиграфных проверках, а впоследствии правительство США приняло решение о проверке с использованием полиграфа всех сотрудников ЦРУ не реже одного раза в пять лет*(4). "Между 1949 и 1954 гг. у более чем ста сотрудников были отменены их служебные допуски "секьюрити", а также нескольким сотням кандидатов на службу в ЦРУ было отказано при приеме на работу на основании информации, полученной при тестировании. В результате детектор лжи стал неотъемлемой частью процесса подбора кадров ЦРУ"*(5). С этого времени частные организации начали активно применять полиграф для оценки служащих.

В СССР к полиграфу отношение изначально было негативным. Советские ученые рассматривали полиграф как новейшее орудие пытки, применяемое в полиции США*(6). Первые образцы полиграфа появились в СССР в 80-х гг. XX в. и служили правоохранительным целям, а активное использование полиграфа при расследовании преступлений и оценке персонала началось только в 90-х гг. прошлого века. Не секрет, что сегодня многие работодатели "с возможностями" используют полиграф при приеме на работу и последующей проверке работников. Особенно активно подобные проверки применяются работодателями для защиты коммерческой или банковской тайны.

Следует подробнее остановиться на возможности оценки кандидата на работу при обследовании с использованием полиграфа. С одной стороны, п. 3 ч. 1 ст. 86 Трудового кодекса РФ (ТК РФ) позволяет работнику не сообщать работодателю информацию о своей частной жизни и убеждениях, с другой стороны, соискатель не является работником, так как согласно ст. 20 ТК РФ работник - это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Таким образом, создается ложное впечатление, что закон не ограничивает работодателя в праве получения подобной информации, в том числе с использованием полиграфа. Однако Конституция РФ гарантирует каждому право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23), а также запрещает сбор и использование информации о частной жизни лица без его согласия (ч. 1 ст. 24). В связи с этим было бы целесообразно прямо продублировать конституционную норму в ТК РФ, указав, что ее действие распространяется и на потенциальных работников. Представляется, что данная конституционная норма не запрещает использование полиграфа, а устанавливает запрет на получение информации о политических, религиозных и иных убеждениях соискателя и ограничивает работодателя в получении информации о частной жизни работника, что, конечно, препятствует возможной дискриминации при приеме на работу.

Верховный Суд РФ не относит к сфере частной жизни лица сведения о судимости либо привлечении к уголовной ответственности (решение Верховного Суда от 1 февраля 2008 г. по делу N ГКПИ07-1259*(7)). Можно предположить, что положительный ответ соискателя на вопрос специалиста-полиграфолога "Привлекались ли Вы к уголовной ответственности?" резко снизит его шансы устроиться на работу.

На практике работник зачастую воспринимает вопросы потенциального работодателя или его представителя о своей частной жизни как что-то, необходимое для будущей работы, и не подозревает о своем праве промолчать или сообщить ложные сведения, причем без последствий для себя как для работника в будущем. Проходящий же проверку на полиграфе соискатель лишен законного права на ложь. Вместе с тем если он, зная свои права и защищая их, отказывается отвечать на конкретный вопрос, затрагивающий его частную жизнь, то выставляет себя в невыгодном свете перед работодателем. Сам факт правомерного отказа соискателя от полиграфной проверки (например, считающего, что такая процедура унижает его достоинство) дает работодателю повод сомневаться в этом человеке, так как он может предположить, что соискатель скрывает негативную информацию о себе, что приведет к отказу в трудоустройстве под благовидным предлогом. Именно из-за возможности подобных злоупотреблений со стороны работодателей необходимо законодательно запретить им использовать полиграф на этапах отбора претендентов и приема на работу. Исключение из этого правила следовало бы сделать для приема на работу, связанную с допуском к государственной тайне, и правоохранительную службу, поскольку допуск недобросовестного работника к данным видам деятельности может нанести непоправимый вред государственным интересам.

В отличие от этапа приема на работу периодическое обследование с использованием полиграфа работника представляется допустимой процедурой. Работник должен знать об этом обследовании еще перед поступлением на работу. Это дополнительное условие может быть закреплено в трудовом договоре или должностной инструкции, с которой его следует предварительно ознакомить. Разумеется, проходить полиграфные проверки работник должен только в рабочее время и за счет средств работодателя.

Если же с помощью полиграфа получена недостоверная или компрометирующая работника информация, она сама по себе не может быть основанием для увольнения сотрудника, однако в ряде случаев будет ориентиром для выбора конкретных оснований увольнения. Примером может служить такое основание увольнения, как разглашение охраняемой законом тайны, предусмотренное подп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, которое из почти "мертвой" нормы с помощью полиграфа может стать вполне реальной. Проблема применения на практике этого подпункта состоит в том, что разглашение тайны, как правило, происходит латентно, поскольку сторона, нелегально передающая информацию, и сторона, ее получающая, стараются скрыть этот факт. В таком случае данные, полученные с помощью полиграфа, могут помочь в выявлении факта разглашения тайны сотрудником, а проведенные неотложные мероприятия - добыть доказательства, подтверждающие данную передачу.

Опрос с использованием полиграфа также может помочь установить, что работником были представлены подложные документы при заключении трудового договора, что при подтверждении этого факта влечет увольнение по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. С помощью полиграфа можно выявить факты хищений на работе, прогулов и иных общественно вредных деяний. К тому же работодателю необязательно подбирать конкретный пункт для "виновного" увольнения, он вполне может позволить работнику "сохранить лицо" и уволиться по соглашению сторон. Само по себе применение полиграфа работодателем - мощный фактор, сдерживающий противоправное поведение работника, именно в этом заключается несомненное достоинство подобной проверки.

Полученные на полиграфе сведения от работника в соответствии со ст. 85 ТК РФ являются персональными данными, и на них распространяются положения трудового законодательства об их защите. Так, запрещается сообщать эти данные третьей стороне без согласия работника, доступом к ним должны обладать только специально уполномоченные лица. Прохождение сотрудником обследования с использованием полиграфа, а также вся полученная в результате информация должны обязательно заноситься в его личное дело.

Рассматривая правовое регулирование применения полиграфа при оценке персонала за рубежом, можно убедиться, что в большинстве стран полиграфные проверки запрещены или ограничены. Наиболее активно полиграф при работе с персоналом используется на его "родине" - в США, а также в Канаде, Японии, Южной Корее, Израиле, Турции и др. Полиграф применяют более чем в 60 странах*(8). Однако и там есть ограничения. Так, еще в 1988 г. в США был принят Закон о защите работников от применения детектора лжи, который запрещает использовать его при отборе сотрудников частным предпринимателям. Применение полиграфа разрешено только в отраслях, имеющих отношение к национальной обороне или безопасности; на предприятиях, связанных с производством и распространением атомной энергии; к сотрудникам ФБР или Министерства юстиции. При этом работник должен получить письменное уведомление за 48 ч до тестирования, в котором указываются время и место прохождения теста с применением полиграфа, а также то, как будет использоваться информация и как результаты тестирования отразятся на его карьере. Задавать дискриминационные вопросы работнику запрещено. Копия вопросов теста обязательно прилагается к уведомлению.

Запрещены полиграфные проверки в канадских провинциях Онтарио и Нью-Брансвик, в штате Новый Южный Уэльс в Австралии*(9). Запрещен полиграф и в Германии: с 16 февраля 1954 г. решением Федерального суда (со ссылкой на Основной закон ФРГ) применение детектора лжи на территории ФРГ запрещено, поскольку считается, что полиграфное тестирование унижает достоинство человека и его неприкосновенность. Конституционный суд ФРГ решением от 18 августа 1981 г. подтвердил запрет на использование полиграфа на территории ФРГ даже при согласии испытуемого*(10).

Если мы обратимся к сфере уголовно-процессуального судопроизводства, где полиграф начали применять гораздо раньше, чем в трудовых правоотношениях (например, в США с 1923 г.), то мы убедимся, что российские суды неоднозначно относятся к данным, полученным на полиграфе. Иногда суды обосновывали вину подсудимого такими данными, а в других случаях отказывались приобщать их к материалам дела. Верховный Суд РФ занимает последовательную позицию о недопустимости использования данных, полученных на полиграфе, в качестве доказательств. Это происходит потому, что специалист-полиграфолог с помощью полиграфа, по сути, оценивает достоверность показаний, а это в соответствии с законом он осуществлять не может*(11). В настоящее время нет практики рассмотрения судами трудовых споров, где решался бы вопрос о том, считать ли доказательствами подобные данные, однако можно предположить, что, как и в уголовном процессе, суды не признают их таковыми. Несомненно, следует учитывать, что выводы полиграфа - вероятностные.

Сторонники полиграфа забывают, что полиграф имеет определенную погрешность, которая зависит от модели. Эффективность часто используемого полиграфа "Поларг" составляет 90%. Это уже не говоря о том, что специалиста-полиграфолога можно обмануть, подавляя эмоции, снижая чувствительность сенсорных анализаторов (например, выпив спиртного накануне проверки или проходя проверку с переполненным мочевым пузырем)*(12). Таким образом, вероятность ошибки существует всегда, так как система полиграфа несовершенна, и хотя бы из-за этого работодатели не должны относиться к полиграфу как к панацее при решении проблем, связанных с девиантным поведением работников. Несправедливое увольнение, основанное на ничем, кроме полиграфа, не подтвержденных данных, в чем-то сродни обвинительному приговору, вынесенному в результате судебной ошибки: в обоих случаях страдает невиновный человек.

Сейчас существуют более 20 методов, которые дают работодателю огромные возможности для выявления отрицательных черт и качеств работников или соискателей, например проведение собеседований, участие служащего в деловых играх, прохождение психологических тестов и др., и позволяют обойтись без полиграфной проверки, по мнению ряда ученых, унижающей работника или соискателя, к которому она применяется*(13). Появление в трудовых правоотношениях полиграфа, "перекочевавшего" в них из уголовно-процессуальной сферы, свидетельствует о глубоком кризисе доверия в современном обществе (и не только российском).

ТК РФ, как и другие правовые акты федерального уровня, ничего не говорит о возможности работодателя использовать полиграф, однако неразумно игнорировать его применение в трудовом законодательстве и дальше. Нет и государственных стандартов по применению полиграфа в РФ. Существует стандарт СТО РАЭБУР 51-02-99 1999 г. "Порядок проведения опросов с использованием полиграфа"*(14), разработанный Институтом криминалистики ФСБ РФ совместно с Российским агентством экономической безопасности при Торгово-промышленной палате (далее - Стандарт) и используемый специалистами-полиграфологами. Стандарт принят общественной организацией и имеет лишь рекомендательный характер, но в нем содержится ряд положений, которые можно было бы воспроизвести в законе, регулирующем применение полиграфа. Например, указаны группы людей, применение полиграфа к которым запрещено: дети до 14 лет; женщины, находящиеся во второй половине беременности; лица с психическим расстройством или обострением заболевания, связанного с нарушением деятельности сердечно-сосудистой либо дыхательной системы, и лица, находящиеся в состоянии алкогольного или наркотического опьянения. Также положительная сторона Стандарта в том, что он подчеркивает необходимость добровольного согласия лица, которое должно пройти проверку. Однако Стандарт закрепляет возможность работодателя отказать в приеме на работу любому кандидату за отказ от прохождения подобной проверки, что представляется недопустимым.

Сегодня технический прогресс, связанный с внедрением полиграфа, должен подтолкнуть законодателя не только к внесению изменений, касающихся применения полиграфа, в Закон РФ о милиции, но и к принятию в ближайшем будущем комплексного закона, регулирующего применение полиграфа и в публичной, и в частной сферах. Полагаем, что к проверкам в публичной сфере следует привлекать лишь служащих, чья работа связана с допуском к государственной тайне, а также сотрудников правоохранительных органов. Для этих категорий работников можно проводить полиграфные проверки как в ходе трудовых отношений, так и при приеме на работу, а также отказывать им в приеме при нежелании проходить такую проверку. В частной сфере следует разрешить применение опросов с использованием полиграфа исключительно к лицам, уже принятым на работу и занимающим строго определенные должности. Так, С.Ю. Головина предлагает применять полиграф для оценки персонала в банках и иных кредитно-денежных учреждениях; на работах, связанных с использованием охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной), и материально ответственных лиц, так как именно эти должности требуют особой честности*(15). Соглашаясь с данной позицией, отметим, что невозможно обеспечить охрану служебной тайны с помощью полиграфа в силу слишком большого круга ее носителей (медицинские работники, работники ЗАГСа и др.). Тем более что расходы по ее сохранению станут слишком тяжелой ношей для бюджета из-за высокой цены самих полиграфов и подготовки специалистов-полиграфологов.

Комплексный закон, регулирующий обследование с использованием полиграфа, должен содержать перечень гарантий для лиц, проходящих данное обследование. Обследование должно носить исключительно добровольный характер. Однако для лиц, обязанных проходить опрос с использованием полиграфа, было бы целесообразно установить дисциплинарную ответственность вплоть до увольнения за отказ от прохождения обследования на полиграфе или его умышленное саботирование.

Уже существует приказ Минобразования РФ от 8 апреля 2004 г. N 1547 "О введении в действие Государственных требований к минимуму содержания и уровню требований к специалистам для получения дополнительной квалификации "Судебный эксперт по проведению психофизиологического исследования с использованием полиграфа". Следует закрепить в законе, что полиграфные проверки и в публичной, и в частной сфере могут осуществлять только эксперты-полиграфологи, отвечающие этим требованиям. Также должно быть обязательно сертифицировано оборудование, на котором будет осуществляться подобное обследование.

Было бы разумно заимствовать положения законодательства США в части введения прямого запрета на определенные вопросы (например, касающиеся частной жизни обследуемого на полиграфе), заранее предупреждать работника о готовящейся полиграфной проверке и высылать ему копии вопросов, на которые он должен будет ответить. К этому следует добавить возможность для работника знакомиться с результатами обследования и его право на повторное обследование с участием другого эксперта. Сегодня уже назрела необходимость принятия закона, регулирующего обследование персонала с использованием полиграфа.

А.В. Крузе,

студент УрГЮА (Екатеринбург)

"Российский юридический журнал", N 2, март-апрель 2010 г.

-----------------------------------------------------------

*(1) Фалалеев М. Начальник со сроком годности // Рос. газ. 2009. 13 авг.

*(2) Генкин Б.М. Экономика и социология труда: учеб. М., 2009. C. 378.

*(3) Там же. С. 388.

*(4) Варламов В.А. Детектор лжи. М., 2004. C. 11. 

*(5) Куршев М. Детектор лжи на службе разведорганов США // Уголовное право. 2004. N 3. C. 139.

*(6) Варламов В.А. Указ. соч. C. 19. 

*(7) URL: http://www.supcourt.ru/stor_text.php?id=19966489.

*(8) Варламов В.А. Указ. соч. C. 12-18. 

*(9) Станскова У.М. Информация о частной жизни работника в трудовом праве // Право человека на жизнь и гарантии его реализации в сфере труда и социального обеспечения: материалы науч.-практ. конф. / под ред. К.Н. Гусова. М., 2008. C. 277.

*(10) Варламов В.А. Указ. соч. C. 15. 

*(11) Нечипоренко Т.Ю. Применение полиграфа в доказывании по уголовным делам: взгляд процессуалиста // Уголовный процесс. 2008. N 3. C. 46-48.

*(12) Штыров В. Полиграфные экспертизы // Законность. 2007. N 9. C. 37-38.

*(13) Иванчина Ю.В. Методы оценки работников, влияющие на качество трудовой жизни // Право человека на жизнь и гарантии его реализации в сфере труда и социального обеспечения. C. 277.

*(14) URL: http://www.ldsiberia.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=34&I temid=21. 

*(15) Головина С.Ю. Отбор кадров при приеме на работу: проблемы правового регулирования // Теоретические и практические проблемы применения законодательства о труде и социальном обеспечении: материалы науч.-практ. конф. Омск, 2005. C. 25.