Вопрос: Наша компания хочет поместить саморекламу на щитах в метро. В качестве саморекламы предполагается использовать взятый из Центра фотографии фотоснимок. Правомерно ли использовать такую фотографию? ("В курсе правового дела", N 17, сентябрь 2010 г.)

Наша компания хочет поместить саморекламу на щитах в метро. В качестве саморекламы предполагается использовать взятый из Центра фотографии фотоснимок. Правомерно ли использовать такую фотографию?

Фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, относятся к объектам авторских прав*(1).

Справка. Автор - это физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение*(2).

Авторские права включают:

- исключительное имущественное право на произведение;

- личные неимущественные права;

- иные права автора (право следования, право доступа и др.)*(3).

Право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы, отказ от этих прав ничтожен*(4). А вот исключительное право на произведение, первоначально возникающее у автора, может быть передано им по договору или может перейти иным лицам по другим основаниям, установленным законом*(5).

Исключительное право на произведение состоит в том, что правообладатель (гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом) вправе использовать произведение по своему усмотрению любым не противоречащим закону образом*(6): воспроизводить (изготавливать экземпляры произведения в любой материальной форме - распечатывать фотографии, их части, делать цифровую копию фотографии), распространять произведение путем отчуждения его оригинала или экземпляров, публично показывать произведение (то есть демонстрировать его оригинал или экземпляр вживую либо с помощью любых технических средств), импортировать оригинал или экземпляры произведения в целях распространения, сообщать в эфир по телевидению (то есть совершать действия, посредством которых произведение становится доступным для зрительного восприятия публики) и иными доступными способами*(7).

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение любым не противоречащим закону и существу исключительного права способом, в том числе передавать его другому лицу или предоставлять кому-либо право использования произведения в установленных лицензионным договором пределах*(8). Другие лица не могут использовать такое право без согласия правообладателя, при этом отсутствие запрета не считается согласием.

Фотограф является автором снимков и обладает всеми правами, указанными в статьях 1265-1270 ГК РФ, в том числе исключительным имущественным правом. Добавим, что для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей*(9). Следовательно, автор уже в силу создания произведения (любой фотографии) обладает авторскими правами на него вне зависимости от его художественного значения. Использовать фотографии, например, для рекламы может либо непосредственно автор, либо иное лицо, но только с согласия автора.

Нужно помнить, что заказчик, приняв и оплатив работу фотографа (фотоснимки), не получает автоматически всех прав на ее использование. Переход права собственности на материальный носитель (распечатанные фотоснимки, диск с записанными на него фотографиями, слайд, негатив и пр.) не влечет перехода авторских прав к заказчику*(10). Это право остается у фотографа со всеми вытекающими последствиями: он может использовать фотографии любым способом и запрещать такое использование другим людям.

Чтобы получить исключительное право на фотоснимки, необходимо заключить с фотографом договор об отчуждении исключительного права или договор авторского заказа с условием об отчуждении заказчику исключительного права*(11). Если по договору авторского заказа заказчику предоставлены лишь права на использование фотографии, то к такому договору применяются положения о лицензионных договорах*(12).

Отметим, что заключение лицензионного договора не влечет перехода исключительного права на фотографическое произведение к заказчику*(13): заказчик получает право только использовать фотографии способами, названными в договоре, в течение определенного договором срока (если такой срок не прописан, он считается равным 5 годам).

Как следует из вопроса, фотографию для использования в рекламной кампании вы намереваетесь получить от другого юридического лица. Учитывая вышеизложенное, вам надо выяснить, обладает ли Центр фотографий необходимыми правами и в каком объеме. Если автором фотографии переданы Центру фотографий исключительные права в полном объеме (договор отчуждения), то соответственно новый правообладатель может предоставить вам полный объем прав на использование фотографии, вплоть до передачи исключительных прав. Если фотография передана автором на условиях лицензии (исключительной или простой (неисключительной), то Центр фотографий (лицензиат) может заключить с вами сублицензионный договор*(14). Одна из основных особенностей сублицензионного договора заключается в том, что сублицензиату могут быть предоставлены права использования фотографии только в пределах права и способов использования, которые оговорены в лицензионном договоре для лицензиата*(15). Если Центр фотографий не обладает необходимыми исключительными правами на нужную фотографию, рекомендуем вам обратиться к автору снимка и заключить с ним соответствующий договор.

Незаконное использование фотографии в рекламных целях может обернуться тяжелыми последствиями.

Гражданским кодексом РФ предусмотрена защита интеллектуальных прав*(16). В частности, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение данного права. Для этого достаточно доказать в суде факт правонарушения. Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом. Кроме того, вся рекламная продукция, содержащая фотографию, считается контрафактной и по решению суда подлежит изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации*(17).

Итак, использование фотографии без заключения с автором договора об отчуждении исключительного права или договора авторского заказа с условием об отчуждении заказчику исключительного права неправомерно.

Д.Ю. Косихин,

руководитель юридического направления

экспертно-консультационного отдела компании ПРАВОВЕСТ

1 сентября 2010 г.

"В курсе правового дела", N 17, сентябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) п. 1 ст. 1259 ГК РФ

*(2) ст. 1257 ГК РФ

*(3) ст. 1226, п. 2 ст. 1255 ГК РФ

*(4) п. 2 ст. 1228 ГК РФ

*(5) п. 3 ст. 1228 ГК РФ

*(6) п. 1 ст. 1229 ГК РФ

*(7) п. 2 ст. 1270 ГК РФ

*(8) п. 1 ст. 1233 ГК РФ

*(9) п. 4 ст. 1259 ГК РФ

*(10) ст. 1227, п. 1 ст. 1291 ГК РФ

*(11) ст. 1288 ГК РФ

*(12) ст. 1235, 1286 ГК РФ

*(13) п. 1 ст. 1233 ГК РФ

*(14) ст. 1238 ГК РФ

*(15) п. 2 ст. 1238 ГК РФ

*(16) п. 1 ст. 1250 ГК РФ

*(17) п. 4 ст. 1252 ГК РФ