Отпуска, как и рукописи, не горят? (А.А. Курушин, "В курсе правового дела", N 17, сентябрь 2010 г.)

Отпуска, как и рукописи, не горят?

Россия 1 июля 2010 года ратифицировала несколько конвенций Международной организации труда, в том числе Конвенцию МОТ N 132 об оплачиваемых отпусках (пересмотрена в 1970 году)*(1). Это событие наделало немало шума, поскольку в некоторых СМИ неоднократно появлялась информация о том, что указанная Конвенция может лишить россиян отпусков, не использованных в течение 18 месяцев после окончания того рабочего года, за который они предоставлялись. Так есть ли повод для беспокойства?

Для начала заметим, что ратификация Россией Конвенции МОТ N 132 об оплачиваемых отпусках (далее - Конвенция) не означает, что она уже начала действовать в нашей стране. Пункт 3 статьи 18 Конвенции предусматривает, что в отношении каждого государства - члена МОТ она вступает в силу лишь через 12 месяцев после регистрации документа о ее ратификации генеральным директором Международного бюро труда (МБТ - один из руководящих органов МОТ).

Иными словами, Конвенция станет для РФ обязательной не ранее чем через год, то есть летом 2011 года (если регистрация документа о ратификации пройдет в МБТ оперативно).

А теперь вернемся к главному вопросу - что же произойдет с отпусками россиян после вступления Конвенции в силу?

Спешим успокоить, ничего революционного не случится, поскольку в свое время Конвенция использовалась как основа при подготовке главы 19 ТК РФ, посвященной отпускам, а потому ключевые нормы данной Конвенции уже нашли отражение в отечественном трудовом законодательстве.

К примеру, в ТК РФ несложно обнаружить следующие положения Конвенции:

Содержание нормы	Статья Конвенции МОТ N 132	Статья ТК РФ
Оплачиваемый отпуск не может быть менее 3 рабочих недель за 1 год работы	Пункт 3 статьи 3	В России согласно статье 115 ТК РФ минимальная продолжительность отпуска составляет 28 календарных дней
Нерабочие праздничные дни не включаются в ежегодные оплачиваемые отпуска	Пункт 1 статьи 6	Статья 120
Отпуска оплачиваются в размере обычного или среднего заработка работника, который по общему правилу выплачивается до начала отпуска	Статья 7	Статьи 114, 136, 139
Отсутствие на работе по причинам, не зависящим от работника (например, болезнь, несчастный случай или отпуск по беременности и родам), засчитывается в стаж работы для отпуска	Пункт 4 статьи 5	Статья 121
При разделении отпуска на части одна из таких частей должна состоять по крайней мере из 2 непрерывных рабочих недель	Пункт 2 статьи 8	Часть 1 статьи 125
При увольнении работнику предоставляется оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности периода его работы, за который он еще не получил отпуска, или вместо этого ему выплачивается компенсация	Статья 11	Статья 127

Что же принципиально нового увидели некоторые специалисты в положениях Конвенции?

Во-первых, в СМИ можно встретить мнение о том, что Конвенция якобы изменит характер 6-месячного срока работы, который ранее был обязательным для получения отпуска за первый рабочий год, и признает его максимальным, а потому, "устроившись на новую работу, вы должны будете уйти в первый отпуск не позднее чем через полгода"*(2).

Сразу заметим, что этот вывод не соответствует ни Конвенции, ни ТК РФ.

Шестимесячный срок никогда не был обязательным, поскольку в ТК РФ прямо указано, что по соглашению сторон оплачиваемый отпуск за первый год работы может быть предоставлен сотруднику и до истечения 6 месяцев*(3).

Что же касается обязанности работника использовать отпуск через полгода после начала работы, то ни Конвенция, ни ТК РФ это опять-таки не предусматривают. В них речь идет всего лишь о том, что по истечении 6 месяцев у работника возникает право на отпуск, а не обязанность его использовать*(4). А вот воспользуется сотрудник этим правом или нет, решает он сам, а не работодатель. Поэтому, если заявление на отпуск за первый год работы через полгода от работника не поступит, работодатель не вправе привлекать его за это к ответственности.

Кроме того, статья 5 Конвенции устанавливает максимальный 6-месячный период работы для возникновения права на любой оплачиваемый отпуск, а не только на отпуск за 1 год работы. В ТК РФ, напротив, для отпусков за второй и последующие годы работы такие периоды не предусмотрены: "Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя"*(5).

Иными словами, после вступления Конвенции в силу при составлении графиков отпусков работодателям придется учитывать, что право на отпуск за второй и последующие годы работы у сотрудников будет возникать не позднее чем через 6 месяцев после начала соответствующего рабочего года.

Пример

Сотрудник был принят на работу 10 августа 2010 года. Право на отпуск за первый год работы возникнет у него 10 февраля 2011 года (через 6 месяцев непрерывной работы). Первый рабочий год данного работника закончится 9 августа 2011 года, а 10 августа 2011 начнется его второй рабочий год, право на отпуск за который возникнет лишь 10 февраля 2012 года.

Во-вторых, в отличие от ТК РФ Конвенция, по мнению ряда специалистов, ограничивает сроки использования отпуска. "Если раньше отпуск можно было накапливать, то теперь работник обязан ежегодно отгулять по крайней мере 2 недели, а оставшееся отпускное время использовать в течение 18 месяцев с начала года, за который отпуск был предоставлен"*(6). Именно такого рода разъяснения и вызвали широкий общественный резонанс. Однако насколько они правомерны?

Для начала отметим, что "раньше" отпуска все-таки нельзя было накапливать, поскольку ТК РФ этому препятствует, устанавливая целый ряд запретов и ограничений:

- запрещено не предоставлять ежегодный оплачиваемый отпуск сотруднику в течение 2 лет подряд*(7);

- запрещено не предоставлять ежегодный оплачиваемый отпуск работникам в возрасте до 18 лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда*(8);

- непредоставленный по причине перенесения отпуск должен быть использован работником не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он должен был предоставляться*(9).

Как видим, ТК РФ уже сейчас весьма жестко ограничивает сроки использования ежегодных оплачиваемых отпусков и отнюдь не легализует их накапливание.

А теперь приведем те положения Конвенции, которые регулируют сроки использования отпусков:

"1. Непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска: (напомним, она не должна быть менее 2 рабочих недель. - А. Курушин) предоставляется и используется не позже чем в течение одного года, а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска не позже чем в течение восемнадцати месяцев, считая с конца того года, за который предоставляется отпуск. 2. Любая часть ежегодного отпуска сверх определенной минимальной продолжительности может быть отсрочена с согласия заинтересованного лица, работающего по найму, на период, превышающий тот, который указан в пункте 1 настоящей статьи, но не выходящий за определенный предел"*(10).

Как видим, Конвенция не обязывает работников ежегодно использовать 2 недели отпуска. Более того, трудно однозначно понять, идет ли в ней речь о ежегодном использовании минимальной 2-недельной части отпуска или о сроках использования перенесенного отпуска.

Ни то, ни другое толкование не исключено. И если приведенные нормы Конвенции касаются именно порядка использования перенесенного отпуска, то получается, что минимум 2 его недели должны быть предоставлены работнику не позже чем в течение 1 года, а остальная часть - не позже чем в течение 18 месяцев, считая с конца того года, за который предоставляется отпуск.

Пример

Работник не использовал оплачиваемый отпуск за 2010 рабочий год. Согласно Конвенции в данном случае как минимум 2 недели этого отпуска работодатель обязан будет предоставить сотруднику в течение следующих за 2010 годом 12 месяцев (то есть до конца 2011 года), а оставшиеся дни - не позже чем в течение 18 месяцев, опять-таки следующих за 2010 годом (то есть до середины 2012 года).

В иной трактовке пункт 1 статьи 9 Конвенции не допускает полного перенесения отпуска на следующий год. Минимум 2 недели необходимо будет предоставлять в течение того рабочего года, за который сотруднику полагается отпуск.

Сравнивая эти нормы Конвенции с аналогичными положениями ТК РФ, можно сделать вывод о том, что в ряде моментов российское законодательство гораздо жестче. Ведь ТК РФ требует, чтобы весь не использованный в связи с перенесением отпуск был использован работником полностью (а не по частям) не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставлялся.

С этой точки зрения вступление Конвенции в силу не ухудшит условий использования российскими работниками перенесенных отпусков, а, напротив, сделает их менее категоричными.

Предусмотренные Конвенцией сроки использования отпусков сами по себе не регулируют ни возникновения, ни прекращения права работника на отпуск. Они всего лишь определяют порядок реализации этого права. В Конвенции нет нормы о том, что если какая-либо часть отпуска по тем или иным причинам не была использована работником до истечения указанных выше сроков (1 года, 18 месяцев или иного предельного срока), то право на получение этой части отпуска (или на компенсацию за нее) погашается или прекращается.

Поэтому тезис о том, что не использованные работниками отпуска прошлых лет после вступления Конвенции в силу могут сгореть или право на них аннулируется, основан на ошибочном толковании этого международного акта.

И если отпуск не предоставлялся по каким-либо причинам, это, безусловно, нарушение, за которое виновные лица (в первую очередь работодатель) должны будут привлекаться к ответственности. Но в любом случае само право на отпуск у работника не погашается в связи с тем, что он этим правом не воспользовался.

Более того, и Конвенция (ст. 11), и ТК РФ (ст. 127) предусматривают, что, если работник по тем или иным причинам не использовал своего отпуска, он не теряет на него право, так как при увольнении с работы либо ему выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска, либо при соблюдении определенных условий эти отпуска предоставляются работнику с последующим увольнением. Ни в Конвенции, ни в ТК РФ нет запрета и на предоставление сотруднику таких отпусков до увольнения путем их присоединения к очередному отпуску.

В-третьих, иногда можно встретить мнение, что Конвенция должна изменить продолжительность отпусков сезонных и временных (заключивших трудовой договор сроком до 2 месяцев) работников. Напомним, что по российскому трудовому законодательству продолжительность их отпуска менее 3 рабочих недель*(11). Это опять-таки не произойдет, поскольку в соответствии со статьей 4 Конвенции работник, продолжительность работы которого в течение любого года меньше той, что требуется для приобретения права на полный отпуск, в данном году имеет право на оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности его работы в течение этого года.

Таким образом, вступление в силу Конвенции ничем российским работникам не угрожает. Не использованные ими отпуска прошлых лет (или их части) не будут аннулированы.

Отпуска, как и рукописи, не горят!

А.А. Курушин,

куратор по вопросам трудового права

экспертно-консультационного отдела компании ПРАВОВЕСТ

"В курсе правового дела", N 17, сентябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 01.07.2010 N 139-ФЗ "О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 году) об оплачиваемых отпусках (Конвенции N 132)"

*(2) http://news.mail.ru/society/4239343/

*(3) ч. 2 ст. 122 ТК РФ

*(4) п. 1, 2 ст. 5 Конвенции МОТ N 132; ч. 2 ст. 122 ТК РФ

*(5) ч. 3 ст. 122 ТК РФ

*(6) http://news.mail.ru/society/4239343/

*(7) ч. 4 ст. 124 ТК РФ

*(8) там же

*(9) ч. 3 ст. 124 ТК РФ

*(10) п. 1, 2 ст. 9 Конвенции МОТ N 132

*(11) ст. 291, 295 ТК РФ