Банковские риски сегодня (В.И. Рябикин, Е.В. Гладких, "Финансы", N 7, июль 2010 г.)

Банковские риски сегодня

Относительная нестабильность органически присуща экономике рыночной ориентации. Она формируется конкурентной средой, особенностями научно-технического прогресса, динамичными потребительскими предпочтениями и иными неотъемлемыми факторами и чертами рынка, порождающими страховые риски.

К одной группе страховых рисков относятся те риски, при реализации которых потери (или приобретения) безусловны и бесспорны. К другой - требующие последующего подтверждения или опровержения. Процедура такого подтверждения проходит через стадию судебно-арбитражных разбирательств.

Вариативность судебно-арбитражных решений означает, что сами эти решения должны рассматриваться как правовые риски, имеющие финансовые последствия. Поскольку финансовый итог по таким рискам может быть как в пользу истца, так и ответчика, то возникает вопрос о компенсации потерь лицам, потерпевшим в судебном разбирательстве поражение, и о способах этой компенсации, среди которых первое место принадлежит, на наш взгляд, страхованию.

В этой связи рассмотрим особенности и некоторые нюансы проявления данных рисков сегодня.

Согласно письму Банка России от 23 июня 2004 г. "О типичных банковских рисках" основными являются кредитный и правовой риски. Там же приводится примерный перечень обязательств должника.

Кредитный риск - риск возникновения убытков вследствие неисполнения, несвоевременного либо неполного исполнения должником финансовых обязательств перед кредитной организацией в соответствии с условиями договора. Особенности и степень воздействия кредитного риска проявляется при предоставлении крупных кредитов отдельному заемщику или группе связанных заемщиков*(1), а также в результате принадлежности должников к отдельным отраслям экономики, к географическим регионам, или вследствие ряда иных факторов. В силу этих особенностей тривиальный кредитный риск трансформируется в правовой, как основной, риск.

В соответствии со ст. 819 ГК РФ по кредитному договору, заключенному в письменном виде, банк обязуется предоставить кредит заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором. Кредит, в отличие от займа, может выдать только кредитная организация. Многие сотрудники банка по старинке называют его ссудой. Однако в соответствии с новым Гражданским кодексом РФ под ссудой понимаются совсем другие правоотношения.

Арбитражная практика показывает, что несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность кредитного договора. Желательно, чтобы в кредитном договоре были оговорены все возможные варианты развития событий. В случае заключения договора залога либо договора страхования или предоставления гарантий кредитный договор должен содержать ссылки на указанные договоры. Отсутствие в кредитном договоре ссылки на гарантию или другие договоры, являющиеся обеспечением кредита, при арбитражном разбирательстве может послужить основанием для признания их незаключенными.

Возможна и другая ситуация. Кредитная организация на основании решения о наложении ареста на денежные средства, находящиеся на счете, обязана прекратить расходные операции в пределах средств, на которые наложен арест (ч. 2 ст. 27 Закона "О банках и банковской деятельности"). При этом операции по зачислению средств на счет, а также по списанию средств со счета до суммы, на которую наложен арест, производятся в обычном порядке. Если денежных средств на счете меньше, чем указано в решении о наложении ареста, то такое решение исполняется кредитной организацией частично, в пределах средств, имеющихся на счете на момент его получения. Судебно-арбитражная практика исходит из того, что не может быть наложен арест на сам счет ответчика, а также на суммы, которые в будущем поступят на этот счет (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июля 1996 г. N 6).

Учитывая это, следует признать неправомерными требования судебных приставов-исполнителей, обязывающих кредитные организации в случае, если денежных средств на счете меньше, чем указано в постановлении о наложении ареста, накапливать их на счете до полного исполнения этого постановления.

Неправомерны также их требования к кредитным организациям о наложении ареста на денежные средства клиентов-должников в размере, превышающем исполнение исполнительного документа с учетом взыскания исполнительного сбора и расходов по совершению исполнительных действий (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 июня 2004 г. N 77).

В круг арбитражных разбирательств попадают "страновые" риски. Это - риски возникающих в результате неисполнения иностранными контрагентами обязательств из-за экономических, политических, социальных изменений, а также вследствие того, что валюта денежного обязательства может быть недоступна контрагенту вследствие особенностей национального законодательства.

Потери банков и их клиентов возникают здесь из-за того, что принцип верности договору, закрепленный в российском гражданском законодательстве, не действует в отношении иностранцев. Можно привести много примеров из арбитражной практики, когда самые неправомерные действия иностранного контрагента защищало и спасало только то, что он (контрагент) является подданным другого государства.

"Страновой" риск, как правовой, юридически не определен. Поэтому он способен нанести непоправимый ущерб правам российских банкиров в угоду реализации не совсем законных прав и интересов иностранных граждан. Страхование этого круга рисков становится потребностью сегодняшнего дня.

К этому же кругу относятся и фондовые риски, связанные с эмиссией ценных бумаг (в том числе, закрепляющие право на участие в управлении) и выпуском производных финансовых инструментов (деривативов). Банки, в силу специфики своей деятельности, работают не только с собственными рисками, но и с рисками своих клиентов.

Весьма примечательным фактом является то, что за последние три года с проблемой роста количества правовых рисков столкнулись многие банки не только в России, но и за рубежом. Об этом свидетельствует проведенное исследование основных тенденций в области урегулирования и ведения международных споров, в ходе которого было опрошено 180 юристов и страховщиков из Франции, Германии, Италии, Великобритании. На увеличение судебно-арбитражных разбирательств указали более трети респондентов (38%), в то время как на уменьшение числа споров за тот же период указали менее од ной шестой части (14%). Судебные разбирательства и урегулирование споров отнимают большую часть рабочего времени корпоративных юристов (26%) по сравнению с консультированием по коммерческим вопросам (22%) и стратегическим консультированием руководства компании (13%).

Из всех охваченных исследованием отраслей экономики максимальное количество времени на урегулирование споров расходуется в банковском секторе и в секторе страхования и пере страхования - 33 и 30% соответственно. Большинство споров, в которых участвуют компании, инициируется их клиентами (за последние три года - 45% разбирательств).

Наибольшие проблемы вызывают коммерческие и договорные споры: три четверти опрошенных корпоративных юристов (75%) считают их умеренно или высокорискованными. Второе место по степени рискованности занимают споры с регулирующими органами: 45% респондентов оценивают связанные с ними риски как умеренные или высокие. Трудовые споры (44%) и споры по вопросам ответственности товаропроизводителей за качество выпускаемой продукции (39%) также причисляются к рискованным.

Принято считать, что договорные споры сопряжены с наибольшими рисками. Однако степень этих рисков в разных странах значительно различается. К двум другим наиболее рискованным видам споров, на пример во Франции, относятся споры с органами государственного регулирования и споры по вопросам соблюдения антимонопольного законодательства, а в Германии - споры о банковских и финансовых инструментах и трудовые споры. Весьма примечательно и то, что в Европе треть компаний столкнулись с ростом числа судебных разбирательств в период благоприятной конъюнктуры финансовых рынков. Судебные процессы сегодня зачастую рассматриваются в качестве потенциального актива и уже мало зависят от цикличности экономики.

Санкции, которые могут применяться регулирующими органами, также являются проблемой для корпоративных юристов (в отличие от обычного коммерческого спора между компаниями в Европе). Эти санкции могут варьироваться в диапазоне от общественного порицания до наложения крупных штрафов и уголовного преследования руководителей компаний.

Проблема управления правовыми рисками сегодня действительно приобретает все большую актуальность. Руководители банков и страховых компаний, принимающие управленческие решения, в большинстве случаев не могут оценить совокупность всех рисков, связанных с принятием и реализацией соответствующих решений. Более того, юристы банков, также не всегда могут быстро и эффективно оценить и просчитать все правовые риски. Поэтому нужно создать систему профилактической защиты от таких рисков. Страхование здесь находится в авангарде всех финансовых мероприятий.

В рамках корпоративной деятельности во многих банках создаются специальные подразделения - отделы по работе с рисками (risk management department). В обязанности этого подразделения входит сбор информации и одобрение нестандартных или крупных операций организации, сбор и систематизация информации о текущих рисках, а также выработка единых правил применительно к тем или иным видам рисков. Отдел по работе с рисками функционирует в соответствии с внутренним положением, которым утверждаются основные подходы к квалификации рисков.

Многие правовые риски не поддаются обычной оценке. В связи с этим отдел по работе с рисками вынужден полагаться на субъективную оценку юридического департамента. Для банка крайне важна его репутация на рынке: намеренное совершение неправомерных действий должно исключаться полностью.

Юридический департамент банков и страховых компаний состоит из управления правового сопровождения (Legal) и управления контроля (Compliance). При этом Legal занимается правовым сопровождением сделок и внутренних корпоративных действий, консультированием подразделений, a Compliance осуществляет юридический контроль за текущими операциями банков, и в том числе за соответствием требованиям регуляторов, внутренним положениям организации и т.д. В свете этого можно сказать, что Legal занимается предотвращением и минимизацией правовых рисков, в то время как Compliance проводит работу с уже имеющимися рисками.

Довольно часто юридический департамент вовлекается в работу уже после появления правового риска и способен лишь минимизировать его. Для того чтобы избежать такой ситуации, целесообразно обращаться к юристам на ранней стадии реализации проекта. Для этого в составе юридического департамента создается специальное подразделение - отдел сопровождения сделок (Transaction Management), который участвует в реализации проекта уже на начальной стадии.

Ранее уже было сказано, что банки сталкиваются с набором типичных рисков, для работы с которыми следует предусматривать страховые процедуры. В свете недавних корпоративных скандалов на рынке финансовых услуг (например, с крупными операциями банка (трейдера) Societe Generаle) все больше клиентов интересуются процедурами работы с правовыми рисками и контрольными механизмами банков и страховых компаний, которые препятствовали бы доступу неавторизованных лиц к конфиденциальным документам, к инсайдерским сделкам, к несанкционированному использованию активов клиента и т.д.

Например, согласно законодательству США о ценных бумагах и биржах запрещается предлагать к продаже в США ценные бумаги, не прошедшие регистрацию в Комиссии США по ценным бумагам и биржам (с учетом некоторых исключений). Нарушение этого правила может привести к существенным негативным последствиям как для клиента, так и для брокера, исполнившего подобное поручение.

Для исключения или, по крайней мере, снижения правового риска устанавливается следующая процедура ведения дел. Во-первых, это направление предложения клиенту. На этом этапе такое предложение (pitch) проходит через специальный комитет (New Business/Client Committee), который должен определить, стоит ли предлагать данную бизнес-идею или услугу данному клиенту, и оценить все финансовые и правовые риски. Во-вторых, это получение документальной информации о клиенте.

Далее следует заключение договора с клиентом. Одобрение стандартных договоров осуществляется в упрощенном порядке (как правило, только юридической службой и коммерческим подразделением). Нестандартные или существенно отличающиеся от стандарта договоры проходят процедуру согласования между всеми заинтересованными департаментами.

В процессе исполнения договора сотрудники юридической службы осуществляют работу с рисками соответствия требованиям российского законодательства и требованиям иностранных регуляторов. Работа ведется также с рисками, связанными с соответствием требованиям крупных негосударственных организаций (российских и иностранных фондовых бирж, саморегулируемых организаций, международных ассоциаций и союзов и т.п.), и рисками, связанными со спецификой проекта, осуществляемого клиентом.

Заключительная стадия - оценка и контроль правовых рисков. Стандартной практикой здесь является передача в архив оригиналов всех существенных документов после осуществления проекта. Однако одной из системных мер в предотвращении рисков является использование опыта осуществления предыдущих проектов, иначе говоря, прецедентов тех документов, которые были использованы ранее. Для этой цели нужна система электронного архивирования.

Введение банками ясной и четкой системы правовых рисков открывает путь к их страхованию. Это уменьшит реальные потери, понесенные ими в ходе судебно-арбитражных разбирательств, сведет к минимуму нарушения законодательных требований, принесет существенную пользу обществу и государству.

В.И. Рябикин,

профессор РЭА им. Г.В. Плеханова

Е.В. Гладких,

ассистент

"Финансы", N 7, июль 2010 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Установлены Инструкцией ЦБ РФ от 16.01.2004 г. N 110-И "Об обязательных нормативах банков".