Возможности использования результатов оперативно-розыскного мероприятия "опрос" в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве (Г.Н. Шергин, "Российский юридический журнал", N 3, май-июнь 2010 г.)

Возможности использования результатов оперативно-розыскного мероприятия "опрос" в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве

Статья посвящена вопросам использования в доказывании результатов оперативно-розыскного мероприятия "опрос". Автор затрагивает вопросы оформления результатов опроса, тактики применения технических средств при опросе, привлечения представителей общественности для обеспечения доказательственного значения информации, приобретенной в ходе опроса.

Опрос - это оперативно-розыскное мероприятие (далее - ОРМ), заключающееся в сборе (добывании) информации в процессе непосредственного общения оперативника или по его поручению другого лица с человеком, который осведомлен или может быть осведомлен о лицах, фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения задач ОРД*(1).

Опрос может быть зафиксирован документально. В криминалистической теории понятие "фиксация" используется в первую очередь применительно к доказательствам и означает систему действий по запечатлению в установленных законом процессуальных формах фактических данных, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, а также условий, средств и способов их обнаружения и закрепления*(2).

Вместе с тем указанные фактические данные устанавливаются также при проведении ОРМ. Следовательно, изложенное понятие фиксации применимо и к оперативно-розыскной деятельности.

Одной из проблем использования опроса является то, что даже при соблюдении требований Закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД) и Инструкции о порядке представления результатов ОРД*(3) эти материалы сами по себе не составляют доказательств, отсутствует возможность их использования в таком качестве.

В сущности, "результаты ОРД могут использоваться лишь для формирования уголовно-процессуальных доказательств. Например, основой для формирования доказательств в уголовном процессе могут явиться результаты непосредственного восприятия в условиях проведенного оперативно-розыскного мероприятия обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, лицом, оказывавшим конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД. С этой целью сведения о данном лице, его участии в соответствующем оперативно-розыскном мероприятии в установленном порядке должны быть представлены дознавателю, следователю, прокурору или в суд. После этого указанное лицо может быть допрошено в качестве свидетеля"*(4).

В науке и правоприменительной практике нередко встает вопрос о трансформации оперативных материалов в надлежащие доказательства. Так, при опросе лица, которое сообщило сведения, имеющие значение для раскрытия и расследования преступления, возникает потребность в допросе данного лица в соответствии с требованиями УПК РФ, следовательно, речь идет о переводе результатов ОРМ в доказательства. Однако указанное лицо может выпасть из поля зрения правоохранительных органов, в частности если оно не имеет постоянного места жительства, в связи с чем его допрос нельзя провести. В такой ситуации отсутствует возможность как использования результатов опроса, так и формирования надлежащего доказательства при допросе.

Вместе с тем при определенных условиях судебная практика признает значение доказательств за объяснениями, данными во время опроса. В литературе приводится следующий пример: П. пострадал от преступления и был доставлен в больницу. Сотрудник уголовного розыска в больнице успел получить от пострадавшего П. письменное объяснение, которое способствовало раскрытию и расследованию преступления. Объяснение было получено в присутствии медицинской сестры, которую впоследствии допросили в качестве свидетеля в суде. После возбуждения уголовного дела следователь не смог допросить пострадавшего П., поскольку последний умер от полученных телесных повреждений. Объяснение П. суд признал уголовно-процессуальным доказательством (ст. 88 УПК РСФСР, ныне ст. 84 УПК РФ) и в совокупности с другими доказательствами по делу положил в обоснование обвинительного приговора*(5).

Такие ситуации нередки. Приведенный пример подтверждает необходимость участия представителей общественности при гласном опросе болеющих лиц оперативными работниками. Такие представители должны сообщить свои данные и поставить роспись в бланке объяснения, чтобы впоследствии была возможность допросить их в качестве свидетелей.

Возможность трансформации сведений, полученных в результате опроса, в доказательства зависит от способов его оформления. Новая Инструкция о порядке представления результатов ОРД и Закон об ОРД не содержат сведений о том, какими оперативно-служебными документами должен оформляться опрос. Полагаем, что в данном случае возможно использование положений ранее действовавшей Инструкции о порядке представления результатов ОРД*(6), в которой предлагался перечень допустимых документов для оформления результатов ОРМ: рапорт, справка и объяснение. Предпочтительно, на наш взгляд, объяснение, так как, во-первых, оно содержит подпись опрошенного, а во-вторых, информация может быть подтверждена представителями общественности при их участии в опросе.

Естественно, что при негласном опросе зафиксировать показания опрашиваемого в объяснении не удастся. Следовательно, применяются справка и рапорт. Однако они не имеют самостоятельного доказательственного значения, поскольку указанные в них сведения подтверждаются только заинтересованным оперативным работником, а опрошенное лицо не дает никаких обязательств касательно сообщения достоверных сведений. С учетом изложенного такие материалы подлежат применению только при подготовке гласного опроса или следственного действия (допроса) с фиксацией ранее добытых сведений в порядке, отвечающем требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам.

В соответствии со ст. 6 Закона об ОРД в ходе опроса может быть использована видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка. Закон не содержит положений, ограничивающих применение технических средств, в связи с чем видео- и аудиозапись может быть проведена любыми техническими средствами, например сотовым телефоном. В связи с этим в литературе высказывается мнение, что поскольку "использование аппаратуры не характеризует сущность опроса, а является лишь средством фиксации информации, то согласие на ее использование не требуется"*(7). Однако данное утверждение не применимо, если технические средства используются в ином оперативно-розыскном мероприятии и составляют неотъемлемый его элемент.

Согласно ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно ОРМ, перечисленные в ст. 6 настоящего Федерального закона. Причем несколько оперативно-розыскных мероприятий может проводиться одновременно. Таким образом, если при телефонном опросе применяются средства прослушивания телефонных переговоров, то параллельно производятся два ОРМ. При этом необходимо обеспечить соблюдение требований ст. 8 Закона об ОРД в отношении обоих мероприятий. Следует учитывать, что опрос, зафиксированный в указанном случае только техническими средствами, не будет признан действительным, если не соблюдены условия, необходимые для прослушивания телефонных переговоров, а значит, сведения, полученные в результате такого опроса, не могут быть легализованы в уголовном процессе. Конечно, телефонный опрос можно оформить рапортом или справкой. Такое оформление является действительным, но имеет только оперативное значение. На наш взгляд, после телефонного опроса надо попытаться оформить сведения, приобретенные в ходе такого опроса объяснением (т.е. провести гласный опрос), так как объяснение может быть признано в качестве документа при доказывании в уголовном процессе. Если же при проведении указанных оперативно-розыскных мероприятий есть только запись телефонного опроса, то она может быть приобщена к материалам дела при соблюдении условий прослушивания телефонных переговоров.

Полагаем, что для оформления результатов опроса в целях дальнейшего формирования доказательств необходимо соблюдение прописанных в Законе об ОРД условий проведения как опроса, так и иных осуществляемых при этом ОРМ.

Для признания получения и документирования результатов ОРМ законными должны соблюдаться следующие условия:

ОРМ предусмотрено ст. 6 Закона об ОРД;

ОРМ соответствуют общим целям и задачам ОРД (ст. 1, 2 Закона об ОРД);

при проведении ОРМ соблюдены принципы ОРД (ст. 3 Закона об ОРД);

ОРМ проведены уполномоченным органом и уполномоченными должностными лицами этого органа без нарушения компетенции (ст. 13 Закона об ОРД, положения иных федеральных законов и подзаконных актов, например Закона "О милиции");

для производства ОРМ были основания, предусмотренные ст. 7 Закона об ОРД;

полностью соблюдены условия производства ОРМ (ст. 8 Закона об ОРД);

обеспечены гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц (положения федеральных законов, регламентирующих действие специальных иммунитетов);

оперативные сотрудники не допускали провокационных действий*(8) (ст. 5 Закона об ОРД).

Таким образом, при выполнении этих условий при опросе как оперативно-розыскном мероприятии и других одновременно проведенных ОРМ (снятии информации с технических каналов связи, оперативном внедрении, прослушивании телефонных переговоров) и их надлежащей фиксации сведения, полученные в итоге, могут быть при необходимости признаны иным документом (ст. 84 УПК РФ) при доказывании в уголовном процессе.

Г.Н. Шергин,

аспирант Байкальского государственного университета

экономики и права (Иркутск)

"Российский юридический журнал", N 3, май-июнь 2010 г.

--------------------------------------------------------------------

*(1) Теория оперативно-розыскной деятельности / под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. 2-е изд., перераб. М., 2006. С. 169.

*(2) Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Россинская Е.Р. Криминалистика: учеб. для вузов / под ред. Р.С. Белкина. М., 1999. С. 149.

*(3) Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Утв. приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147.

*(4) Шамардин А.А. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Тр. Оренбургского института (филиала) МГЮА. Вып. 9. Оренбург, 2008. С. 345.

*(5) Чуркин А.В. Вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Комментарий судебной практики / под ред. К.Б. Ярошенко. Вып. 11. М., 2005.

*(6) Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Утв. приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/286/410/56.

*(7) Теория оперативно-розыскной деятельности.  С. 170.

*(8) Никитин Е. Надзор за законностью оперативно-розыскных мероприятий // Законность. 2007. N 6. С. 23.