Риэлтерская деятельность при долевом участии в строительстве по поручению инвестора (В. Авдеев, "Финансовая газета. Региональный выпуск", N 39, N 40, сентябрь 2010 г.)

Риэлтерская деятельность при долевом участии в строительстве по поручению инвестора

Профессиональными посредниками на рынке недвижимости являются риэлтерские компании. Осуществляя свою деятельность, они выступают как покупателями, так и продавцами жилых помещений, оказывают помощь в совершении сделок по купле-продаже жилья, организуют продажу или покупку жилья по поручению других участников этого рынка, в частности лиц, вкладывающих денежные средства в строительство жилья, т.е. инвесторов.

В данной статье мы поговорим о деятельности риэлтерских компаний по поручению инвесторов при долевом участии в строительстве. Долевое строительство многоквартирных домов регулируется Федеральным законом от 30.12.04 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ).

Под долевым строительством в соответствии с указанным Законом следует понимать отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости.

Таким образом, инвесторами или дольщиками по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости могут быть как граждане, так и юридические лица.

Еще одним участником долевого строительства является застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды (субаренды) земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

В каком случае инвестор (дольщик) может прибегнуть к услугам риэлтерской компании? Если дольщик является юридическим лицом, заключившим договор долевого участия в строительстве с застройщиком и профинансировавшим строительство большого количества квартир в строящемся доме, он может быть заинтересован в услугах риэлтерской компании с целью поиска либо соинвесторов, либо лиц, которым он впоследствии продаст полученные квартиры по окончании строительства или переуступит им имущественные права до завершения строительства.

В услугах риэлтерской компании могут быть заинтересованы и граждане, желающие приобрести жилье и обратившиеся к услугам риэлторов с целью поиска подходящего им жилья на более выгодных для них условиях для заключения договоров участия в долевом строительстве.

Как показывает практика, инвесторы для реализации своих планов заключают с риэлтерскими компаниями договоры поручения.

Гражданские правоотношения сторон по договору поручения регулируются главой 49 "Поручение" ГК РФ.

Договор поручения представляет собой двустороннее соглашение, сторонами которого являются доверитель и поверенный, причем поверенный всегда действует в интересах доверителя, от его имени и за его счет, в связи с чем права и обязанности по сделке, совершенной поверенным с третьими лицами, возникают именно у доверителя, что следует из п. 1 ст. 971 ГК РФ.

Гражданское законодательство не выдвигает специальных требований к сторонам договора поручения, поэтому в качестве доверителя и поверенного могут выступать любые как юридические, так и физические лица. В данном случае инвестор будет выступать в договоре поручения доверителем, а риэлтерская компания - поверенным.

Договор поручения может заключаться как на определенный срок, так и без указания срока его действия, тогда он признается бессрочным. При этом следует иметь в виду, что поверенный представляет интересы доверителя перед третьими лицами на основании доверенности, выданной ему доверителем. Максимальный срок действия доверенности согласно ст. 186 ГК РФ составляет три года. Если срок в доверенности не указан, она действительна в течение года со дня ее выдачи. Не следует забывать о том, что доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна. Поэтому при исполнении договора поручения риэлтерская компания должна отслеживать сроки действия выданной ей инвестором доверенности, иначе действия, совершенные от его имени, могут быть признаны неправомерными со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Если доверенность является документом, регулирующим отношения между посредником - риэлтерской компанией и третьими лицами, то документом, на основании которого строятся отношения между доверителем - инвестором и риэлтерской компанией, считается именно договор поручения, в котором стороны должны согласовать все существенные условия, а также определить оплату поверенного.

Существенным условием договора поручения согласно нормам главы 49 ГК РФ является предмет договора - совершение определенных юридических действий от имени и за счет доверителя. Поверенный вправе не только совершать сделки, но и осуществлять иные юридические действия, приводящие к юридическим последствиям.

Если поручение поверенного связано с предпринимательской деятельностью сторон (либо одной из них), договор поручения считается безвозмездным только при условии, что это прямо закреплено в нем.

Отсутствие в возмездном договоре условия о размере вознаграждения поверенного и порядке его выплаты вовсе не означает, что посредник оказывает услугу бесплатно, поэтому доверитель обязан после исполнения поручения рассчитаться с поверенным по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

Согласно ст. 973 ГК РФ поверенный должен выполнить поручение в соответствии с указаниями (правомерными, осуществимыми и конкретными) доверителя. Следовательно, любые отступления от них он обязан согласовать с доверителем, а поскольку доверителем в нашем случае может быть и гражданин, то это особенно существенно.

Договор поручения является двусторонним, поэтому права и обязанности возникают у обеих сторон договора.

Обязанности поверенного

Поверенный обязан лично исполнить поручение доверителя. Возможность передоверия другому лицу (заместителю) может быть реализована им только в двух случаях:

если это предусмотрено в договоре или в доверенности, выданной доверителем;

если передоверие вызвано силой обстоятельств и необходимо в интересах доверителя.

Поверенный должен информировать доверителя о ходе исполнения поручения. Способ доведения информации до доверителя обычно определяется договором. Если договор поручения заключается на длительный срок, то в соглашении целесообразно предусмотреть порядок представления отчета поверенного, в противном случае отчитаться перед доверителем поверенный должен либо по прекращении договора, либо по исполнению поручения в полном объеме.

Поверенный передает доверителю все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения, причем такие действия должны быть произведены посредником сразу же - без промедления.

После исполнения поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения поверенный обязан:

вернуть доверителю доверенность, срок действия которой не истек;

представить отчет с приложением всех оправдательных документов, если это предусмотрено договором или того требует характер поручения.

Обязанности доверителя

В обязанности доверителя входят:

выдача поверенному доверенности, определяющей круг его полномочий;

обеспечение поверенного всем необходимым для исполнения поручения;

принятие от поверенного всего исполненного по договору поручения;

оплата услуг поверенного в условиях возмездного договора и возмещение расходов, осуществленных им в ходе исполнения договора поручения.

В ст. 977 ГК РФ определено, что любая из сторон договора поручения вправе отказаться от него в любое время, причем соглашение об отказе от этого права является ничтожным. Сроки добровольного отказа от исполнения договора ГК РФ не ограничены. Добровольный отказ от исполнения договора любой из его сторон означает, что договор поручения прекращается.

В п. 1 ст. 978 ГК РФ установлено, что при прекращении договора поручения до того, как поручение исполнено поверенным полностью, доверитель обязан возместить поверенному понесенные при исполнении поручения расходы, а в случае возмездного договора - выплатить ему вознаграждение соразмерно выполненной им работе. Это правило не применяется к исполнению поверенным поручения после того, как он узнал или должен был узнать о прекращении поручения.

По общему правилу, вытекающему из п. 2 ст. 978 ГК РФ, отмена доверителем поручения не является основанием для возмещения убытков, причиненных поверенному прекращением договора.

Аналогичная норма предусмотрена и при отказе поверенного от исполнения договора поручения (п. 3 ст. 978 ГК РФ). Обязанность по возмещению убытков доверителю возникает у поверенного только в том случае, если доверитель не имеет возможности сам совершить необходимые действия либо поручить их исполнение другому лицу.

Бухгалтерский учет

Как осуществляется бухгалтерский учет поверенным - риэлтерской компанией по договору поручения, заключенному с доверителем-инвестором?

Поверенный всегда выступает от имени и за счет доверителя, поэтому все документы он выписывает от имени доверителя, а подписываются они поверенным, действующим на основании доверенности.

Доходом поверенного является его вознаграждение, которое согласно ПБУ 9/99 "Доходы организации", утвержденному приказом Минфина России от 6.05.99 г. N 32н (в ред. от 27.11.06 г., далее - ПБУ 9/99), признается выручкой от оказания посреднических услуг. Выручка на основании п. 12 ПБУ 9/99 признается в бухгалтерском учете на дату принятия отчета доверителем либо на дату подписания акта на оказание посреднических услуг (хотя, по мнению некоторых специалистов, при оказании посреднических услуг акт на оказанные услуги не составляется).

Следует обратить внимание на то, что унифицированной формы такого документа, как отчет поверенного, не существует. Поэтому при заключении договора поручения стороны могут закрепить произвольную форму отчета, главное, чтобы в ней в обязательном порядке присутствовали обязательные реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (в ред. от 27.07.10 г. N 209-ФЗ). В отчете поверенный должен отразить все сведения, связанные с исполнением договора поручения, а также проинформировать доверителя о результатах своих действий, подтверждающих возникновение у доверителя прав и обязанностей по сделкам с третьими лицами.

Вместе с отчетом поверенный представляет доверителю все оправдательные документы, причем требование об их представлении прямо закреплено в ст. 974 ГК РФ. Кроме того, о том, что поверенный обязан представлять доверителю все копии первичных документов по операциям, проводимым в рамках посреднического соглашения, указано в письме УМНС по г. Москве от 24.03.04 г. N 24-11/21011.

Следует отметить, что в настоящее время, а именно с 5 февраля 2005 г., поверенный вправе участвовать в расчетах между доверителем и третьими лицами. До этой даты запрет на участие в расчетах был установлен п. 6 Указа Президента Российской Федерации от 18.08.96 г. N 1212 "О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения", который с указанной даты утратил силу.

Денежные средства, полученные поверенным для исполнения договора поручения, не признаются его доходом на основании п. 3 ПБУ 9/99. В свою очередь средства, подлежащие передаче доверителю, не признаются расходом поверенного, что следует из п. 3 положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденного приказом Минфина России от 6.05.99 г. N 33н (в ред. от 27.11.06 г.).

Если поверенный является плательщиком НДС, то при оказании посреднической услуги он обязан предъявить к оплате доверителю, являющемуся юридическим лицом, соответствующую сумму налога, что следует из п. 1 ст. 168 НК РФ. Налоговая база определяется поверенным в соответствии с п. 1 ст. 156 НК РФ, при исчислении суммы налога используется ставка налога 18% (п. 3 ст. 164 НК РФ).

В целях налогообложения прибыли организаций вознаграждение поверенного (без НДС) на основании ст. 248 и 249 НК РФ признается доходом от реализации. Дата признания дохода определяется поверенным в зависимости от используемого им метода признания доходов и расходов:

при использовании метода начисления вознаграждение признается доходом на дату оказания посреднической услуги (п. 3 ст. 271 НК РФ);

при кассовом методе датой получения дохода признается день получения вознаграждения на счет в банке или в кассу поверенного.

Напоминаем, что в соответствии с п.п. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы поверенным не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего к нему в связи с исполнением обязательств по договору поручения, а также в счет возмещения затрат, произведенных поверенным за счет доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав его расходов в соответствии с договором поручения. Вознаграждение поверенного к данным доходам не относится.

Имущество (в том числе денежные средства), переданное поверенным доверителю в связи с исполнением обязательств по договору поручения, а также в счет оплаты затрат, произведенных поверенным за доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов посредника в соответствии с условиями договора поручения, не учитываются в качестве расходов поверенного на основании п. 9 ст. 270 НК РФ.

Если по условиям договора поручения риэлтерская компания участвует в расчетах и денежные средства от дольщиков, с которыми заключены договоры долевого участия в строительстве, поступают на ее расчетные счета, то в бухгалтерском учете следует составить такую корреспонденцию счетов:

Д-т 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", субсчет "Расчеты по возмещаемым расходам", К-т 51 "Расчетные счета" - оплачены расходы, подлежащие возмещению инвестором;

Д-т 76, субсчет "Расчеты по сумме вознаграждения", К-т 90-1 - отражена сумма вознаграждения риэлтерской компании;

Д-т 90-3, К-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" - начислен НДС;

Д-т 51, К-т 76, субсчет "Расчеты по средствам, полученным от дольщиков по заключенным договорам" - получены денежные средства от инвесторов по заключенным договорам долевого участия в строительстве;

Д-т 76, субсчет "Расчеты по средствам, полученным от дольщиков по заключенным договорам", К-т 51 - перечислены застройщику (первоначальному инвестору) денежные средства, поступившие от дольщиков;

Д-т 51, К-т 76 - получены от инвесторов денежные средства в возмещение произведенных расходов, а также сумма вознаграждения.

Судебная практика

Еще на один момент, касающийся посреднической деятельности риэлтерских компаний, хотелось бы обратить внимание читателей.

Межрегиональным управлением по финансовому мониторингу была проведена проверка риэлтерской компании по вопросу соблюдения законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в ходе которой установлено, что компания при осуществлении риэлтерской деятельности (ОКВЭД 7031 - деятельность агентств по операциям с недвижимым имуществом) не выполняет требования Федерального закона от 7.08.01 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма" (далее - Закон N 115-ФЗ) в части внутреннего контроля, а именно не встала на учет в Федеральной службе по финансовому мониторингу организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, не утвердила и не согласовала в установленном порядке и в установленные сроки правила внутреннего контроля в Росфинмониторинге, не представила этому органу сведения о заключенных договорах долевого строительства.

По данному факту управление составило в отношении риэлтерской компании протокол об административном правонарушении по ст. 15.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) и вынесло постановление о привлечении ее к административной ответственности в размере 50 тыс. руб. штрафа.

Не согласившись с таким решением, риэлтерская компания обратилась в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении ее заявления о признании постановления о привлечении к административной ответственности незаконным, суд руководствовался следующим.

Согласно ст. 15.27 КоАП РФ неисполнение организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма в части фиксирования, хранения и представления информации об операциях, подлежащих обязательному контролю, а также в части организации внутреннего контроля влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 10 тыс. до 20 тыс. руб., на юридических лиц - от 50 тыс. до 500 тыс. руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

В соответствии с п.п. 4 п. 1, пп. 2, 9 ст. 7, п. 3 ст. 6 Закона N 115-ФЗ организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны в целях предотвращения легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма разрабатывать правила внутреннего контроля и программы его осуществления, назначать специальных должностных лиц, ответственных за соблюдение указанных правил и реализацию указанных программ, а также предпринимать иные внутренние организационные меры. Такие организации подлежат постановке на учет в Росфинмониторинге и обязаны предоставлять контролирующему органу информацию по сделкам с недвижимым имуществом, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 3 млн. руб. либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 3 млн. руб., или превышает ее.

Согласно ст. 5 Закона N 115-ФЗ к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, относятся организации, оказывающие посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества.

Судебные инстанции установили, что риэлтерская компания заключила договоры долевого участия от имени и в интересах застройщиков на основании договоров с застройщиками и доверенностей, не было непосредственной стороной сделок, целью которой являлось возникновение у участников долевого строительства права собственности на объекты недвижимости. Права и обязанности по названным сделкам возникли у застройщиков и дольщиков.

В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 16.03.06 г. N Ф08-846/2006-382А суд сделал вывод о том, что компания при заключении договоров долевого участия в строительстве оказывала посреднические услуги при осуществлении купли-продажи недвижимого имущества, поэтому в силу п.п. 4 п. 1, пп. 2, 9 ст. 7 Закона N 115-ФЗ является организацией, для которой установлены требования о постановке на учет в Росфинмониторинге, сообщении об операциях с недвижимым имуществом на сумму свыше 3 млн. руб., о разработке правил внутреннего контроля и программ его осуществления.

На момент проверки риэлтерской компанией данные требования не выполнены, поэтому она обоснованно привлечена к административной ответственности по ст. 15.27 КоАП РФ.

В. Авдеев,

эксперт

"Финансовая газета. Региональный выпуск", N 39, N 40, сентябрь 2010 г.