Некоторые проблемы заключения служебных контрактов на государственной гражданской службе (С.Е. Чаннов, "Трудовое право", N 9, сентябрь 2010 г.)

Некоторые проблемы заключения служебных контрактов на государственной гражданской службе

Действующее законодательство о государственной службе провозглашает конкурсный порядок замещения должностей гражданской службы в качестве основного. В соответствии с п. 23 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации (утверждено Указом Президента Российской Федерации от 1 февраля 2005 г. N 112) по результатам конкурса издается акт представителя нанимателя о назначении победителя конкурса на вакантную должность гражданской службы и заключается служебный контракт с победителем конкурса. При этом Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ совершенно четко разграничивает во временных рамках момент издания акта государственного органа о назначении на должность и момент заключения срочного служебного контракта. Хотя конкретный период времени, в течение которого представитель нанимателя обязан с момента издания акта о назначении на должность заключить с гражданским служащим служебный контракт, в законе не обозначен (что вызвало обоснованную критику в литературе)*(1), содержание ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" однозначно свидетельствует, что служебный контракт всегда заключается после издания акта, одновременное совершение данных юридических действий невозможно.

Данный порядок является полностью противоположным закрепленному трудовым законодательством. Согласно ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Таким образом, если в обычных трудовых отношениях приказ (односторонний акт) издается на основе договора, то на государственной гражданской службе контракт заключается на основе одностороннего акта.

Справедливости ради необходимо отметить, что некоторые авторы, в частности Л.А. Чиканова, отрицают указанное сопоставление ст. 68 ТК РФ и ст. 26 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". В обоснование своей позиции Л.А. Чиканова указывает, что акт о назначении на должность и приказ о зачислении на должность - это совершенно разные понятия: первый является административным актом, второй же выполняет чисто оформительскую функцию*(2). Сложно спорить с тем, что акт государственного органа о назначении на должность имеет и иную правовую природу, и большее юридическое значение, чем приказ о зачислении на работу. В то же время акт аналогичен приказу в том смысле, что он также оформляет возникновение служебных правоотношений, как и приказ - трудовых. Правовое значение приказа (распоряжения) о приеме на работу заключается в том, что на его основании в трудовую книжку работника вносится соответствующая запись*(3). На государственной гражданской службе таким основанием является сам акт о назначении на должность, так как Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации", в отличие от ТК РФ, не требует для этого издания какого-либо еще приказа. Поэтому можно сказать, что акт о назначении на должность, не являясь в полном смысле аналогичным приказу о зачислении на работу, в то же время "поглощает" его функции.

Таким образом, именно акт о назначении на должность является основанием для заключения служебного контракта, сам же служебный контракт играет второстепенную роль. Как справедливо отмечает Э.В. Кудис: "из содержания указанной нормы нетрудно сделать вывод о соотношении акта и договора в механизме возникновения служебного правоотношения: второй носит явно подчиненный характер"*(4). Как совершенно справедливо отмечает А.В. Гусев: "юридическое значение правового акта государственного органа, на основе которого заключается служебный контракт, состоит в допуске гражданина, соответствующего законодательно установленным требованиям и прошедшего конкурсный отбор, к государственной службе"*(5).

И именно с момента этого допуска гражданин приобретает весь комплекс прав и обязанностей, закрепленных за любым гражданским служащим. Служебный контракт в данном случае призван лишь уточнить его права и обязанности по должности, особенности прохождения службы и другие условия служебной деятельности. Е.А. Ершова верно указывает, что "незаключение служебного контракта по вине работодателя может быть оспорено в суде"*(6). По нашему мнению, право требовать заключения с работодателем служебного контракта возникает у гражданина в силу того, что он уже является государственным служащим с момента издания акта о назначении на должность и основывается на п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

В то же время описанная выше процедура поступления на государственную гражданскую службу на практике нередко порождает определенные проблемы, связанные с тем, что служебный контракт заключается после издания акта о назначении служащего на должность. Речь, в частности, идет о ситуациях, когда назначенный на должность гражданский служащий по каким-то причинам отказывается заключать служебный контракт. Как правило, они возникают при проведении конкурса на младшие должности государственной гражданской службы (или при их замещении во внеконкурсном порядке), так как в силу невысокого уровня оплаты труда лица, уже принятые на службу, отказываются от ее прохождения (например, в связи с трудоустройством на другую работу) и не заключают служебный контракт. В таких случаях кадровые службы органов государственной власти оказываются в достаточно сложном положении, так как действующее законодательство не позволяет однозначно решить, как в таком случае поступать.

Определенные мнения по данному вопросу высказаны в юридической доктрине. Так, например, Л.А. Чиканова разрешает его следующим образом. Для начала отказ от заключения контракта сам по себе не может повлечь прекращения возникшего государственно-служебного отношения. Для этого необходимо решение соответствующего государственного органа*(7). С этим тезисом, безусловно, можно согласиться. Кроме того, по мнению Л.А. Чикановой, в данной ситуации возможны несколько решений: "при наличии уважительной причины гражданскому служащему могла бы быть предложена соответствующая должность гражданской службы в другом государственном органе или при отсутствии должности - включение его в кадровый резерв. При отказе занять соответствующую должность в другом государственном органе - уволить с гражданской службы или при наличии соответствующих оснований включить в кадровый резерв... При отсутствии уважительной причины - уволить с гражданской службы"*(8).

По нашему мнению, предлагаемое решение ни в коей мере не соответствует логике законодательства о государственной гражданской службе.

Во-первых, и самое главное, непонятно, какая, собственно говоря, причина незаключения служебного контракта может быть признана уважительной. В приведенном примере гражданский служащий, победивший в конкурсе на замещение конкретной должности государственной службы в конкретном государственном органе, отказывается заключать служебный контракт, обязательность заключения которого предусмотрена федеральным законодательством. Никаких препятствий для исполнения гражданским служащим своих служебных обязанностей и заключения служебного контракта именно в этой ситуации не имеется. Л.А. Чиканова считает, что гражданский служащий имеет право отказаться от заключения служебного контракта, ссылаясь на ст. 37 Конституции РФ. Полагаем, что данная трактовка указанной статьи является неверной. В рассматриваемой ситуации гражданский служащий реализовывает принцип свободы труда, гарантированный ст. 37 Конституции РФ, путем участия в конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы. В силу той же ст. 37 он имеет право отказаться от прохождения гражданской службы уже после победы в конкурсе и издания акта о назначении на должность и в таком случае подлежит увольнению*(9). А вот если гражданский служащий не отказывается от прохождения гражданской службы, но не желает заключать служебный контракт, такое деяние, по нашему мнению, должно расцениваться как дисциплинарный проступок.

Во-вторых, не вытекающим из положений Закона является, на наш взгляд, назначение гражданского служащего, отказавшегося от заключения служебного контракта, на иную должность гражданской службы или включение гражданского служащего в кадровый резерв. В соответствии с п. 1 ст. 22 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" конкурс заключается в оценке профессионального уровня претендентов на замещение должности гражданской службы, их соответствия установленным квалификационным требованиям к должности гражданской службы. Вполне очевидно, что конкурс заключается в оценке соответствия претендента конкретной должности гражданской службы. Признание того, что гражданин соответствует конкретной должности государственной гражданской службы, отнюдь не означает, что гражданин соответствует иной должности гражданской службы, даже если речь идет об аналогичных должностях. К тому же в данной ситуации отсутствуют правовые основания назначения гражданского служащего на вакантную должность гражданской службы, так как конкурс на ее замещение вообще не проводился*(10). Что же касается включения указанного государственного служащего в кадровый резерв, то оно может осуществляться только по основаниям, строго предусмотренным Федеральным законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации". Такого основания, как "отказ от заключения служебного контракта по уважительным причинам", закон не предусматривает, поэтому для включения его в кадровый резерв не имеется никаких правовых оснований.

Не меньший в практическом плане интерес представляет, на наш взгляд, иная ситуация, связанная не с отказом гражданского служащего от заключения служебного контракта, а с невозможностью по причинам субъективного или объективного характера сделать это в разумные сроки после издания акта о назначении на должность. Речь может идти, в частности, о ситуации, когда гражданский служащий не успел приступить к исполнению обязанностей по должности, на которую был назначен, например в связи с полученной в результате несчастного случая травмой.

Трудовое законодательство решает эту ситуацию однозначно: "если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным" (ч. 4 ст. 61 ТК РФ). В отличие от старой редакции ТК РФ, новая не требует от работодателя выяснять уважительность причин невыхода на работу*(11).

Применима ли данная норма субсидиарно к отношениям, возникающим на государственной гражданской службе? Представляется, что нет. Акт о назначении на должность носит административно-правовой характер в том смысле, что свидетельствует о наделении гражданина особым правовым статусом, включающим в себя право действовать от имени и по поручению государства. Издание такого акта устанавливает правовую связь не только между гражданином и государственным органом, но и между гражданином и государством в целом. Поэтому отмена акта возможна только по основаниям, предусмотренным главой 6 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". В приведенном примере служащий может быть освобожден от замещаемой должности и уволен с гражданской службы только при наличии к тому предусмотренных законом оснований (например, причина невыхода работника на службу была неуважительной). В такой ситуации представитель нанимателя, по нашему мнению, должен издать акт об освобождении служащего от замещаемой должности гражданской службы и увольнении с гражданской службы в соответствии с подп. "а" п. 3 ч. 1 ст. 37 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". Служебный контракт в таком случае с ним не заключается и, соответственно, не расторгается.

Предложенные решения, как представляется автору настоящей статьи, являются наиболее верными для сотрудников кадровых служб органов государственной власти в описанных выше ситуациях, исходя из действующего законодательства. В то же время, безусловно, желательным было бы урегулирование этих вопросов со стороны законодателя.

С.Е. Чаннов,

кандидат юридических наук, доцент,

заместитель заведующего кафедрой

административного права и государственного

строительства Поволжской академии

государственной службы (г. Саратов)

"Трудовое право", N 9, сентябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Осин А.А. Содержание, форма и особенности заключения служебного контракта // Трудовое право. - 2007. - N 5. - С. 70-71.

*(2) См.: Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 98.

*(3) См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. 2-е изд., доп. / отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Городец, 2007.

*(4) Кудис Э.В. Государственная гражданская служба как форма реализации публичных интересов: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 25.

*(5) Гусев А.В. Служебный контракт на государственной гражданской службе // Южно-уральский юридический вестник. - 2006. - N 6. - С. 78.

*(6) Ершова Е.А. Правовая природа служебных отношений: вопросы теории и практики // Трудовое право. - 2006. - N 5. - С. 7.

*(7) См.: Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 178.

*(8) Там же. С. 178-179.

*(9) Л.А. Чиканова в своей работе не указывает, по какой именно статье Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в данном случае подлежит увольнению гражданский служащий. Полагаем, что наиболее подходящей является ст. 36 Закона, хотя, безусловно, буквально речь в ней идет именно о расторжении служебного контракта, а не об увольнении с гражданской службы в отсутствие такового.

*(10) Разумеется, исключением являются все те ситуации, когда должности государственной гражданской службы могут замещаться на внеконкурсной основе (пп. 2-4 ст. 22 Закона).

*(11) См.: Журавлева И.В. Комментарий последних изменений к Трудовому кодексу Российской Федерации. М.: Юрайт, 2007.