Вопрос: Организация торгует в розницу компьютерами и оргтехникой и планирует подписать дилерский договор с оператором сотовой связи по продаже и подключению USB-модемов. Договоры с абонентами будут заключаться в торговом зале организации, за что ей будет перечисляться вознаграждение. Переводится ли такая деятельность на уплату ЕНВД? ("Вмененка", N 9, сентябрь 2010 г.)

Организация торгует в розницу компьютерами и оргтехникой и планирует подписать дилерский договор с оператором сотовой связи по продаже и подключению USB-модемов. Договоры с абонентами будут заключаться в торговом зале организации, за что ей будет перечисляться вознаграждение. Переводится ли такая деятельность на уплату ЕНВД?

Согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ на систему налогообложения в виде ЕНВД может переводиться, в частности, предпринимательская деятельность в сфере розничной торговли. Под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Примечание. Об этом - статья 346.27 НК РФ.

При этом в пункте 1 статьи 492 ГК РФ установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Таким образом, в целях применения главы 26.3 Налогового кодекса РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров при ведении предпринимательской деятельности.

Примечание. См. статью "Оптовая и розничная торговля: ищем различия" // Вменёнка, 2010, N 6.

Согласно статье 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара.

Следовательно, предпринимательская деятельность, связанная с розничной реализацией USB-модемов, приобретенных организацией-продавцом для последующей реализации от своего имени, может быть отнесена к розничной торговле и переведена на уплату ЕНВД при условии соблюдения положений главы 26.3 НК РФ.

Если же организация заключает дилерский договор с оператором сотовой связи по продаже USB-модемов и реализует их, например, по агентским договорам или договорам комиссии, получая при этом в дальнейшем за оказанную услугу по реализации вознаграждение, то такие случаи следует рассматривать каждый в отдельности.

Так, при розничной реализации товаров по агентскому договору необходимо учитывать следующее. В соответствии со статьей 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершаемой агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершаемой агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Из указанных положений ГК РФ следует, что возникновение прав и обязанностей у той или иной стороны агентского договора зависит прежде всего от условий, на которых заключен такой договор, и в первую очередь от условия, определяющего сторону сделки (агент или принципал), от имени которой будут совершаться юридические и иные действия.

Поэтому, когда сделки совершаются агентом в соответствии с условиями договора от своего имени и за счет принципала через принадлежащий агенту (используемый агентом) на правовых основаниях объект организации торговли, то такая деятельность агента относится к розничной торговле, а сам агент признается плательщиком ЕНВД.

Налогообложение доходов принципала в указанной ситуации должно осуществляться в рамках общей либо упрощенной системы налогообложения.

При реализации товаров по договорам комиссии необходимо руководствоваться положениями статьи 990 ГК РФ. Согласно данной статье по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. При этом по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Таким образом, комитент, фактически не осуществляющий розничную торговлю, не может быть признан плательщиком ЕНВД.

Деятельность комиссионера по ведению розничной торговли облагается ЕНВД только в том случае, если комиссионер реализует товар от своего имени через объект организации торговли, который принадлежит или используется им в предпринимательской деятельности на правовых основаниях (собственность, аренда и т.п.).

При осуществлении розничной торговли USB-модемами в рамках иных договоров также следует руководствоваться нормами ГК РФ и НК РФ.

Что касается предоставления покупателям услуг по подключению USB-модемов, то необходимо иметь в виду следующее.

Исходя из статьи 346.26 НК РФ, на "вмененку" также переводится предпринимательская деятельность в сфере оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

В статье 346.27 НК РФ установлено, что к бытовым услугам относятся платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств, услуг по изготовлению мебели и строительству индивидуальных домов), предусмотренные ОКУН.

Между организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность в сфере оказания бытовых услуг, и физическим лицом должен быть заключен договор бытового подряда. В пункте 1 статьи 730 ГК РФ установлено, что по договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу.

В Общероссийском классификаторе услуг населению бытовые услуги поименованы в группе 01. При этом в данной группе услуги, связанные с подключением USB-модемов, не предусмотрены.

Таким образом, предпринимательская деятельность, связанная с оказанием услуг физическим лицам по подключению USB-модемов, осуществляемая в качестве самостоятельного вида предпринимательской деятельности, не может быть отнесена к бытовым услугам и, следовательно, не переводится на уплату ЕНВД.

Если же с покупателями отдельные договоры на подключение USB-модемов не заключаются и стоимость данных услуг включается в стоимость USB-модемов при их реализации, то такую деятельность можно рассматривать в качестве сопутствующей услуги, связанной с осуществлением розничной реализации указанных товаров. Конечно, при условии, что организация осуществляет именно розничную торговлю.

Так, в соответствии с пунктом 98 ГОСТ Р 51303-99 под услугой торговли понимается результат взаимодействия продавца и покупателя, а также собственной деятельности продавца по удовлетворению потребностей покупателя при купле-продаже товаров.

Обратите внимание: налогоплательщики, осуществляющие наряду с "вмененной" деятельностью иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Примечание. Об этом - пункт 7 статьи 346.26 НК РФ.

Учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих обложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

М.С. Скиба,

главный специалист-эксперт отдела специальных налоговых

режимов Департамента налоговой и таможенно-тарифной

политики Минфина России

1 сентября 2010 г.

"Вмененка", N 9, сентябрь 2010 г.