Гражданско-правовые формы железнодорожной перевозки грузов (в свете структурной реформы железнодорожного транспорта, проводимой ОАО "РЖД" и его дочерними компаниями) (В.А. Белов, "Законодательство", N 8, август 2010 г.)

Гражданско-правовые формы железнодорожной перевозки грузов (в свете структурной реформы железнодорожного транспорта, проводимой ОАО "РЖД" и его дочерними компаниями)

1. Правительственная Программа структурной реформы на железнодорожном транспорте (общие положения).

Если верить основным положениям Программы структурной реформы на железнодорожном транспорте (далее - Программа), утвержденной постановлением Правительства РФ от 18 мая 2001 г. N 384*(1) (далее - Постановление N 384), а также п. 4-6 самого Постановления N 384, то текущий 2010 г. должен стать завершающим годом последнего, третьего этапа структурной реформы на железнодорожном транспорте. К этому времени должно быть сделано весьма и весьма немало, собственно, предстоит провести практически все те мероприятия, которые предусмотрены Программой.

Если не касаться вопросов пассажирских перевозок и сосредоточить внимание только на перевозках грузовых, то ситуация должна была бы развиваться примерно так.

В настоящее время в пределах нашего отечества должно функционировать несколько независимых (т.е. не связанных отношениями участия и управления ни друг с другом, ни с ОАО "РЖД") компаний-перевозчиков, располагающих собственным подвижным составом (подп. "в" п. 4, подп. "а" п. 5 Постановления N 384) и имеющих не дискриминационный доступ к сетевой структуре железнодорожного транспорта (подп. "г" п. 4 Постановления N 384). Количество таких перевозчиков, вероятно, не может (и не должно) быть очень большим. Вместе с тем оно должно быть таким, чтобы грузоотправители имели возможность выбрать, услугами какого из них воспользоваться. В результате перевозочные компании будут вынуждены бороться за рынок, т.е. за потребителей своих услуг, иными словами, станут конкурировать друг с другом. Чрезвычайно важно отметить, что в правительственном Постановлении N 384 речь идет о перевозчиках, т.е. компаниях, имеющих в собственности свой подвижной состав, а значит, не только грузовые вагоны, но и магистральные локомотивы (подп. "д" п. 5 Постановления N 384), без которых оказание услуги перевозки попросту невозможно*(2).

Установление цен на услуги перевозки, оказываемые данными компаниями, должно быть свободным - рыночным (подп. "г" п. 5 Постановления N 384), как и в иных секторах конкурентной деятельности. Государственное ценовое регулирование сохранится только в отношении услуг естественно-монопольного свойства. С завершением структурной реформы в данную категорию перестанут входить сами железнодорожные перевозки, но к ней будут относиться услуги, связанные с предоставлением доступа к сетевой инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования (п. 2 ст. 4 Закона о естественных монополиях*(3)). Плата за эти услуги должна взиматься по фиксированному (установленному государством) тарифу как самим ОАО "РЖД" с компаний-перевозчиков, допускаемых им к пользованию своей инфраструктурой, так и компаниями-перевозчиками, перекладывающими свои расходы на доступ к такой инфраструктуре на грузоотправителей, к ним обращающихся. Все остальные составляющие перевозочных услуг (в том числе аренда вагонов и услуги локомотивной тяги) должны оплачиваться по рыночным ценам, вариативность которых - основной метод конкуренции компаний-перевозчиков, а минимальный уровень - залог успеха в такой конкуренции.

Предусмотренное Программой "установление отдельных тарифов за пользование вагонным парком и за пользование услугами инфраструктуры и локомотивной тяги" (так называемое финансовое разделение видов деятельности в системе федерального железнодорожного транспорта) имеет своими целями "развитие конкурентного сектора в сфере железнодорожных перевозок" и "обеспечение равно выгодных условий хозяйствования для частных и государственных компаний-перевозчиков". В Программе специально подчеркивается, что "система тарифного регулирования должна... минимизировать барьеры выхода на рынок для новых компаний-перевозчиков".

Наконец, согласно п. 6 Постановления N 384 на сегодняшнем (третьем) этапе реформы должно "продолжаться привлечение инвестиций для развития железнодорожного транспорта путем продажи пакетов акций дочерних обществ ОАО "РЖД" и других акционерных обществ, которые созданы на железнодорожном транспорте и акции которых находятся в государственной собственности". Проще говоря, даже те компании, которые в свое время создавались как "дочки" РЖД, сегодня должны либо перестать быть таковыми, либо вовсе перестать существовать.

Организационное (юридическое) и фактическое отделение деятельности естественно-монопольного типа от деятельности конкурентной с последующим развитием (обострением) соперничества хозяйствующих субъектов-перевозчиков - вот та генеральная линия, которая заложена в правительственную Программу.

О вреде монополизма и пользе конкуренции сказано и написано уже немало. Здесь же хотелось бы обратить внимание на специфику того рынка, о монополизме и конкуренции на котором мы будем говорить, - рынка железнодорожных грузоперевозок, который относится к сфере услуг. Любая деятельность перевозчиков (при всей своей неоценимой важности и незаменимости) имеет производный, обслуживающий характер. Стране, которая ничего не производит и не в состоянии что-либо купить, грузовые железнодорожные перевозки попросту не нужны. Без промышленности, торговли и платежеспособного спроса населения перевозочные компании - никто и ничто. Железнодорожный транспорт - не цель, а средство обеспечения интенсивного товарооборота и развития конкурентоспособного промышленного производства. Конечно, очень важное, на некоторых исторических этапах даже важнейшее, но все-таки только средство. Не промышленники существуют для того, чтобы перевозчикам было что возить, а перевозчики появляются и развиваются в конечном итоге для того, чтобы промышленники имели возможность получать топливо, сырье, материалы и доводить до потребителей свою продукцию. Поэтому ни один вопрос об условиях осуществления железнодорожных перевозок и их правовом оформлении не может и не должен решаться перевозчиком в одностороннем порядке. Подобные решения должны быть предметом согласования всех участников перевозочного процесса, в первую очередь грузоотправителей.

Это вполне очевидное соображение необходимо иметь в виду, чтобы правильно разрешить основные из тех вопросов, которые будут поставлены далее.

2. Эпитафия договору железнодорожной перевозки груза. Наблюдение показывает, что цитированные положения Программы в настоящее время расходятся с действительным положением дел, причем весьма существенно. Нельзя сказать, что ничего не меняется - ОАО "РЖД" осуществило немало мероприятий под лозунгом реализации Программы. В частности, в 2005-2007 гг. на базе имущества ОАО "РЖД" был создан ряд так называемых операторских компаний, в том числе ОАО "Первая грузовая компания" (ОАО "ПГК")*(4), ООО "Транслес"*(5), ОАО "Трансконтейнер"*(6), ОАО "Рефсервис"*(7), ОАО "РейлТрансАвто"*(8), ЗАО "Русская Тройка"*(9). Но это - внешняя сторона процесса. Обратившись же к его существу, мы без труда увидим, что статус и работа перечисленных компаний не имеют ничего общего ни с положением, ни с деятельностью тех независимых перевозчиков, создание которых должно было бы ознаменовать собой начало конкурентных процессов на железнодорожном транспорте.

Прежде всего обращает на себя внимание то, что контроль над всеми этими компаниями всегда принадлежал и по-прежнему принадлежит ОАО "РЖД". На сегодняшний день оно владеет 100% акций ОАО "ПГК" и ОАО "Рефсервис", 85% акций ОАО "Трансконтейнер", 51% акций ОАО "РейлТрансАвто" и блокирующим пакетом (25% + 1 акция) ЗАО "Русская Тройка"*(10). Таким образом, налицо акционерный контроль. Кроме того, практически весь топ-менеджмент данных компаний - это бывшие работники ОАО "РЖД", сохраняющие со своими бывшими коллегами прочные и тесные деловые связи. О каких-либо проектах относительно передачи в собственность таких компаний магистральных локомотивов или продажи контрольных пакетов их акций ОАО "РЖД" не сообщает.

Получается, что перед нами вроде бы юридически самостоятельные организации, но по существу они как были, так и продолжают оставаться подразделениями ОАО "РЖД". Создание таких компаний не способно привести ни к демонополизации рынка железнодорожных перевозок, ни к развитию конкуренции на нем. Напротив, образование псевдосамостоятельных компаний, маскируя действительное положение вещей, существенно затрудняет решение поставленных Правительством РФ задач. Видимо, при их создании имелось в виду достижение совершенно иных целей. Каких же?

Ответ на этот вопрос следует начать с выяснения вопроса о том, какой деятельностью занимаются пресловутые операторские компании. Принято считать, что это сдача грузовых вагонов грузоотправителям в аренду. Пока примем это за истину и посмотрим, к чему это нас приведет*(11).

Понятно, что сдача в аренду одних только вагонов - деятельность со всех точек зрения бессмысленная. Сами по себе грузовые вагоны, не являясь самоходными транспортными средствами, не могут обеспечить потребностей грузоотправителей в перевозке. Сложить груз в вагоны недостаточно, нужно, чтобы эти вагоны были прицеплены к чьему-то магистральному локомотиву. Если это будет локомотив, принадлежащий операторской компании или арендованный ею, то ее деятельность ничем не будет отличаться от деятельности перевозчика. Но операторские компании не имеют магистральных локомотивов и не арендуют их, следовательно, к оказанию собственно перевозочных услуг (в том виде, в котором они предусмотрены классической конструкцией договора перевозки в главе 40 ГК РФ) они не приспособлены*(12). Состав грузовых вагонов, выставленный на так называемые выставочные пути локомотивом грузоотправителя, далее забирает и увозит в рейс магистральный локомотив, принадлежащий ОАО "РЖД". Таким образом, именно ОАО "РЖД" должно быть признано компанией, предоставляющей доступ не только к инфраструктуре железнодорожного транспорта (путям общего пользования), но и к локомотивной тяге (аналог буксировки). С кем же ОАО "РЖД" заключает договор об оказании таких услуг - с операторской компанией или с грузоотправителем? Оказывается, ни с кем! Договоров об оказании услуг локомотивной тяги ОАО "РЖД" (по сути единственный (!) собственник магистральных локомотивов, имеющих доступ к путям общего пользования) не заключает ни с операторскими компаниями, ни с грузоотправителями.

К чему приведет развитие сложившейся ситуации?

С реализацией ОАО "РЖД" декларированных им планов, связанных с созданием Второй грузовой компании*(13), практически весь вагонный парк (более 300 тыс. грузовых вагонов) окажется в собственности формально независимых "операторских компаний". Пользуясь своей пресловутой "независимостью", они станут сдавать эти вагоны в аренду по "свободным" ценам. В собственности самого ОАО "РЖД" останется всего около 30 тыс. грузовых вагонов для обеспечения собственных внутрихозяйственных перевозок и, возможно, исполнения государственных заказов и мобилизационных заданий. Практически это должно будет означать*(14), что ОАО "РЖД" окажется в положении лица, юридически не располагающего ни силами, ни средствами для заключения и исполнения договоров перевозки груза - договоров, согласно которым "перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному лицу" (п. 1 ст. 785, п. 1 ст. 791 ГК РФ).

Забота о вагонах, равно как и любых других приспособлениях и средствах перевозки, - это проблема перевозчика, а не грузоотправителя*(15). Но в таком случае может ли быть перевозчиком лицо, которое ни своих вагонов не имеет, ни чужие не арендует? Никоим образом! Какой смысл "вверять" груз лицу, не имеющему вагонов для его погрузки и "доставления в пункт назначения"?

Как было отмечено, к заключению и исполнению договоров перевозки не приспособлены операторские компании, поскольку они имеют вагоны, но не имеют локомотивов. Теперь мы выяснили, что и ОАО "РЖД", имеющее локомотивы, но не имеющее вагонов (по крайней мере, после создания Второй грузовой компании), для этого тоже вскоре перестанет быть пригодным. Договоры перевозки станет заключать просто некому. Спрашивается: какие гражданско-правовые формы (институты и конструкции) нужно уже теперь начинать использовать для того, чтобы отработать правовое оформление процесса железнодорожной перевозки груза?

Ответ на этот вопрос будет зависеть от ситуации.

1. Грузоотправителям, не имеющим в собственности ни вагонов, ни магистральных локомотивов (таких сегодня подавляющее большинство), придется заключать как минимум*(16) два договора: а) об аренде грузовых вагонов (с одной из операторских компаний, фактически подконтрольных ОАО "РЖД") и б) об оказании услуг локомотивной тяги (с самим ОАО "РЖД"). Последний договор может быть заменен договором аренды локомотива с экипажем (локомотивной бригадой) ОАО "РЖД" или без него (т.е. договором аренды "пустого" локомотива, с предоставлением для его эксплуатации собственной локомотивной бригады)*(17).

2. Отправителям, имеющим собственные вагоны, но не имеющим своих локомотивов (таких отправителей немного), тоже потребуются два договора, причем оба нужно будет заключить с ОАО "РЖД": а) о допуске своих вагонов на пути (к инфраструктуре) железнодорожного транспорта общего пользования и б) об оказании услуг локомотивной тяги (вариант - аренды локомотива с экипажем или без него).

3. Аналогично нужно будет действовать и отправителям - собственникам локомотивов, не имеющим в собственности вагонов. Они будут заключать: а) договор с операторской компанией об аренде вагонов и б) договор с ОАО "РЖД" о допуске своего локомотива на пути, принадлежащие ОАО "РЖД". При отсутствии у грузоотправителя собственной локомотивной бригады потребуется третий договор - в) об оказании ОАО "РЖД" услуг по предоставлению собственного экипажа для эксплуатации локомотива грузоотправителя.

4. Наконец, отправителям, которые располагают и своими вагонами, и своими локомотивами (таковых в России почти нет), придется подписать с ОАО "РЖД" а) договор о допуске своего подвижного состава - вагонов с локомотивом - к инфраструктуре (на пути) общего пользования, а также при необходимости б) договор о предоставлении услуг локомотивной бригады.

Как видим, ни в одном из четырех возможных вариантов развития событий ситуация не оставляет места практике заключения и исполнения договоров железнодорожной перевозки грузов. При сохранении некоторых (оформительских) его элементов, главными из которых являются документы, именуемые "перевозочными" (это заявки на перевозку и железнодорожные накладные)*(18), договор железнодорожной перевозки груза как гражданско-правовой институт уничтожается и потихоньку (без пышных церемоний и роскошных эпитафий) хоронится. Это и есть та самая цель, которую преследует ОАО "РЖД", создающее многочисленные "операторские компании".

3. Кто, зачем и почему "заказал" договор перевозки? Конечно, уничтожение (точнее, минимизация сферы возможного применения) договора железнодорожной перевозки груза не является для ОАО "РЖД" самоцелью. Точно так же и грузоотправителями не может руководить стремление во что бы то ни стало сохранить в Гражданском кодексе РФ одну из традиционных глав. От того, исчезнет эта глава из ГК РФ или сохранится в нем, никак не зависят фактические перевозочные отношения. Поезда ходить не перестанут, народнохозяйственные грузы будут продолжать перевозиться. Для рядовых граждан вообще ничего не изменится: как наблюдали они движущиеся по рельсам грузовые составы, так будут наблюдать и впредь. Вместе с тем настойчивое стремление ОАО "РЖД" изменить те гражданско-правовые формы, в которые облекается перевозочный процесс, не случайно.

Для ОАО "РЖД" важно уничтожить не столько гражданско-правовое понятие договора железнодорожной перевозки груза в целом, сколько его публичную разновидность - договор железнодорожной перевозки груза транспортом общего пользования (п. 2 ст. 789 ГК РФ). Осуществив эту задачу, ОАО "РЖД" (с учетом подконтрольных ему операторских компаний) снимет с себя статус и бремя транспортной организации общего пользования - общественного предприятия, предпринимательская деятельность которого (перевозка) должна осуществляться по регулируемым государством ценам и тарифам. В самом деле: классической перевозкой ОАО "РЖД" заниматься не сможет, поскольку собственных вагонов у него не будет (разве что для своих и государственных нужд), а брать их в аренду у своих же операторских компаний оно, судя по всему, не планирует. Сдачей в аренду вагонов ОАО "РЖД" юридически тоже не занимается (ее осуществляют другие хозяйствующие субъекты, формально независимые от РЖД). Оказываемые же РЖД услуги локомотивной тяги относятся к числу конкурентных видов деятельности, поскольку (теоретически) доступ к путям общего пользования имеют магистральные локомотивы любых собственников, а не только РЖД.

В описанном, быть может, и не было бы ничего особенно страшного, если бы именно так происходило по существу. Беда в том, что так происходит только на словах. В действительности же ценовая политика операторских компаний в отношении большей части вагонного парка как определялась прежде, так определяется и теперь (и, судя по всему, еще долго будет определяться) указаниями ОАО "РЖД". Доступ магистральных локомотивов иных собственников на пути общего пользования ОАО "РЖД" сегодня или практически невозможен, или существенно затруднен (в том числе по явно надуманным причинам). Вот и выходит, что, сохраняя как юридический, так и фактический контроль над операторскими компаниями - собственниками основного парка грузовых вагонов, оставаясь собственником подавляющего большинства допущенных на пути общего пользования магистральных локомотивов и обладая правом собственности на сами эти пути общего пользования, группа лиц, возглавляемая ОАО "РЖД", будет по-прежнему осуществлять перевозочную деятельность, но уже по самостоятельно (вне контроля государства) устанавливаемым ценам и тарифам.

Нам могут возразить: в рамках государственного регулирования все равно останутся тарифы на естественно-монопольные услуги ОАО "РЖД" - услуги, связанные с открытием доступа к инфраструктуре общего пользования (железнодорожным путям, железнодорожной сети). Действительно. Но это не единственная составляющая тарифа. Кроме того, непонятно, за что ее взимать с грузоотправителей, если те так и не получают доступа к пресловутой инфраструктуре! Ведь ни их локомотивов, ни их вагонов на путях общего пользования нет - локомотивы принадлежат ОАО "РЖД", а вагоны, к этим локомотивам прицепляемые, - его дочерним компаниям (т.е. тому же РЖД). Если с кого и брать плату за "пользование" инфраструктурой, так только с самих себя. Остается технологическое примыкание отправительских путей к сетям общего пользования. Но такое примыкание (присоединение) - акт однократный. Это означает, что брать за него периодическую (помесячную, поквартальную, годовую) плату нет причин. Однажды разрешив такое примыкание, ОАО "РЖД" вправе требовать от отправителя лишь поддержания его технических средств (стрелочных переводов, глухих пересечений, элементов верхнего строения отправительских путей, средств сигнализации, иных устройств, механизмов и сооружений, предназначенных для их эксплуатации) в надлежащем состоянии - не более того. Вот и выходит, что железнодорожную перевозку груза отправителям придется оплачивать по свободным ценам и тарифам, а естественно-монопольную его составляющую они будут вынуждены уплачивать вовсе без основания.

Сохранение практики совмещения естественно-монопольной деятельности (предоставления доступа к инфраструктуре) с конкурентной (перевозочной) деятельностью - вот истинная конечная цель всех тех "реформ", которые сегодня проводит ОАО "РЖД"*(19). Нет нужды объяснять, сколь выгодна такая практика для хозяйствующего субъекта, ею занимающегося, и сколь губительна она для конкурентов, с одной стороны, и потребителей - с другой. Осуществление перевозочной деятельности как деятельности конкурентной позволяет группе лиц ОАО "РЖД" зарабатывать те деньги, которые оно не могло бы получать, если бы перевозочная деятельность продолжала осуществляться этими лицами как деятельность естественно-монопольная. Возможность же совмещения перевозочной деятельности с естественно-монопольным положением владельца инфраструктуры предоставляет операторским компаниям, входящим в группу лиц ОАО "РЖД", такие конкурентные преимущества, которые приведут к вытеснению действительно независимых собственников вагонов и локомотивов с едва только наметившегося рынка железнодорожных грузовых перевозок.

На этом фоне объяснения ОАО "РЖД", состоящие в том, что выведение им парка грузовых вагонов в операторские компании имеет целью создание равных конкурентных условий с независимыми перевозчиками, имеющими право варьировать цены на свои услуги, представляются по меньшей мере несерьезными. Данный вопрос имеет смысл поднимать и обсуждать не раньше, чем будут выполнены три условия:

1) операторские компании, получившие вагоны от ОАО "РЖД", полностью выйдут из-под его юридического и фактического контроля;

2) все операторские компании превратятся в настоящих перевозчиков, т.е. станут собственниками не только вагонов, но и магистральных локомотивов с собственными локомотивными бригадами;

3) все созданные таким образом перевозочные компании получат равный доступ к железнодорожной инфраструктуре общего пользования.

Положение ОАО "РЖД" должно быть приведено в соответствие с его наименованием: ОАО должно стать обществом железных дорог (путей, инфраструктуры), проложенных по территории Российской Федерации, но не иметь отношения к перевозке по этим дорогам. Только в этом случае можно будет ставить вопрос о единых правилах ценовой конкуренции. И хотя предложения относительно изменения практики государственного тарифного регулирования в целом заслуживают внимания и поддержки, не следует забывать, что до тех пор, пока под контролем ОАО "РЖД" остаются и локомотивы, и вагоны, и железнодорожные пути, забота о любых единых ценовых правилах конкуренции будет актуальна не в большей степени, чем была бы уместна уборка пассажирских кают на тонущем "Титанике".

Реализация намеченных ОАО "РЖД" планов представляет собой, следовательно, движение в направлении, прямо противоположном тому, которое намечено правительственной Программой. Ожидать, что "отпуск цен" на услуги группы лиц, занимающих практически естественно-монопольное положение на рынке услуг железнодорожной перевозки грузов, стимулирует развитие промышленности, ее движение по пути модернизации, повышение конкурентоспособности ее продукции, общее оздоровление делового климата в стране и т.д., было бы по меньшей мере странно. Почему же это обстоятельство так и не стало предметом внимания должностных лиц и организаций*(20), ответственных за реализацию Программы? И если такое невнимание не было случайным, то не имеется ли повода (в частности, у депутатов Государственной Думы) возбудить перед правоохранительными органами вопрос о привлечении таких лиц и организаций к юридической ответственности, причем не за обыкновенное бездействие, а за откровенный саботаж при исполнении возложенных на них обязанностей?

4. Юридическая природа договоров грузоотправителей с операторскими компаниями и ОАО "РЖД". Рассказывая о четырех разных ситуациях при договорном оформлении перевозочного процесса, мы указали, что так должно было бы быть, если бы деятельность операторских компаний действительно заключалась в том, чтобы сдавать в аренду грузовые вагоны, а также последовательно проводились в жизнь процессы, инициированные ОАО "РЖД". Небесполезно, однако, выяснить, как обстоят дела в действительности.

В качестве примера рассмотрим практику договорного оформления отношений, возникающих в связи с перевозкой продукции одного из весьма известных в России промышленных предприятий с использованием вагонного парка ОАО "Первая грузовая компания".

Согласно п. 2.1 соответствующего договора его предметом являются "взаимоотношения Сторон, связанные с оказанием Исполнителем (т.е. ОАО "ПГК". - В.Б.) услуг по организации и сопровождению железнодорожных перевозок Грузов... в Вагонах, а также совершение Исполнителем за вознаграждение от своего имени, но за счет Заказчика (грузоотправителя. - В.Б.) иных действий, связанных с организацией железнодорожных перевозок" (курсив мой. - В.Б.). Даже самый неуспевающий студент третьего курса юридического факультета точно знает, что сдача имущества в аренду никак не может быть отнесена к разряду услуг, равно как и оказание последних не имеет никакого отношения к аренде. При чем же здесь в таком случае аренда, в существовании которой нас убеждает ОАО "РЖД"?

К сожалению, найти ответ на этот (главный!) вопрос в тексте договора невозможно. Пункт 2.2 расшифровывает, что под "услугой по организации и сопровождению железнодорожных перевозок Грузов... в Вагонах" понимается "предоставление Вагонов для осуществления железнодорожной перевозки Груза; предоставление Вагонов под погрузку на станцию отправления в количестве, необходимом для обеспечения вывоза согласованного в Заявках объема Груза Заказчика; уведомление Заказчика о продвижении Груза; организация диспетчерского контроля за продвижением Груза, а также выполнение иных обязанностей...". Не согласован ни предмет (индивидуально-определенная вещь), ни арендная плата, ни срок аренды - ни одно из условий, существенных для договора данного типа. Ни малейшего следа аренды!

Но, быть может, договоры аренды появятся позднее - по мере согласования необходимых условий? Действительно, соглашение о подлежащих передаче вещах и вправду достигается на основании заявок на перевозку (п. 1.2 договора), оформляемых по форме приложения N 1 к договору. Но что же в нем согласуется? Только количество и род вагонов, подлежащих подаче под погрузку. Об индивидуализации вагонов речь не заходит. Следовательно, индивидуализация возникает только тогда, когда вагоны будут фактически поданы (ОАО "ПГК") и приняты (грузоотправителем) под погрузку. Перед нами - реальный договор, причем совершенно точно не имеющий никакого отношения к аренде - отношениям, оформляемым консенсуальным контрактом.

"Цены на услуги" (не арендная плата, а именно "цены на услуги"!) согласуются сторонами договора периодически путем подписания документа, по форме соответствующего приложению N 2 (п. 5.1 договора). Форма эта представляет собой таблицу из пяти столбцов: "Станция отправления", "Станция назначения", "Наименование груза", "Род подвижного состава" и "Ставка исполнителя (не арендодателя, а именно исполнителя! - В.Б.) руб./вагон, без НДС". Согласно п. 2 ст. 614 ГК РФ арендная плата должна быть согласована таким образом, чтобы текст договора позволял определить порядок ее внесения - однократный (за весь срок аренды) или периодический. Иными словами, арендной платой называются только такие платежи, размер которых напрямую зависит от продолжительности пользования арендованным имуществом. Содержание же приложения N 2 показывает, что пресловутая графа "Ставка исполнителя" отражает оценку стоимости подачи одного вагона определенного рода для использования в процессе перевозки между известными станциями. Ни размер, ни периодичность внесения платы, исчисляемой по этой ставке, не определяются, из чего можно заключить, что размер платежей, вносимых грузоотправителем за пользование вагонами по договору с ОАО "ПГК", не зависит от времени такого пользования. После установления этого обстоятельства мы уже не удивимся тому, что в рассматриваемом договоре не содержится ни единого намека на какие-либо сроки пользования вагонами - условие, являющееся если и не безусловно необходимым, то, по крайней мере, обычным для классического договора аренды*(21).

Если у кого-то еще остаются сомнения, то для их разрешения рекомендуем обратиться к п. 5.2 договора, согласно которому "величина ставки Исполнителя изменяется в соответствии с параметрами индексации тарифов на грузовые железнодорожные перевозки...". Не странно ли: плата (то ли арендная, то ли за услуги), которая по своему существу должна подчиняться рыночным механизмам определения, вдруг оказывается непосредственно связанной с процессом индексации тарифов на железнодорожную перевозку груза! Ну и, конечно, нельзя оставить без внимания положения п. 1.4 и многих других пунктов договора, прямо определяющих ОАО "РЖД" как "юридическое лицо, принявшее на себя по договору перевозки железнодорожным транспортом общего пользования обязанность доставить вверенный ему отправителем груз из пункта отправления в пункт назначения, а также выдать груз грузополучателю", т.е. как лицо, заключившее договор перевозки в качестве перевозчика!

Итог анализа приведенных договорных условий может быть единственным: это договор, не имеющий никакого отношения к аренде. Перед нами текст типичного договора об организации перевозок (ст. 798 ГК РФ), согласно которому одно лицо (перевозчик) обязуется принимать по заявкам другого лица (грузовладельца) предъявляемые к перевозке грузы. Разница лишь в том, что он заключается компанией, формально не имеющей статуса перевозчика - операторской компанией. Но в том-то и дело, что такой договор в состоянии заключить только перевозчик - лицо, ни на секунду не сомневающееся в том, что груженый им состав из его вагонов будет не просто выведен на выставочные пути локомотивом грузоотправителя, но и немедленно забран с них магистральным локомотивом и отправлен по назначению. Почему такая уверенность могла бы быть у ОАО "РЖД", пока еще располагающего и локомотивами, и вагонным парком, нам понятно. Но откуда она у ОАО "Первая грузовая компания" - юридического лица, не имеющего ни собственных, ни арендованных магистральных локомотивов и не заключающего с ОАО "РЖД" договоров об оказании услуг локомотивной тяги? Ответ на этот вопрос может быть только один: уверенность эта зиждется на взаимосвязи данной компании с ОАО "РЖД", имеющей дочерний статус по отношению к последнему. Это, бесспорно, свидетельствует о сложившейся практике функционирования операторских компаний и ОАО "РЖД" как единого хозяйствующего субъекта*(22).

Формально-юридическое расчленение такого субъекта (прежде бывшего единым не только с фактической, но и с формально-юридической точек зрения) на несколько разных организаций с самостоятельными юридическими личностями не разрушило фактического единства. Во всяком случае, исходя именно из этого ОАО "РЖД" и ее операторские компании строят свою текущую деятельность. Именно так и следует воспринимать данную деятельность третьим лицам. Действия операторских компаний должны создавать юридические последствия не только для них самих, но и для ОАО "РЖД", а действия последнего - как для него самого, так и для подконтрольных ему операторских компаний. Хотя формально это различные хозяйствующие субъекты, по сути все они - один единый субъект. Почему бы грузоотправителям не апеллировать к этому обстоятельству?

В отношении холдинговых структур, действующих на рынке, принципы гражданско-правовой ответственности материнского общества перед третьими лицами по долгам дочерних компаний, а также перед акционерами последних за убытки, причиненные дочерним обществам (п. 2, 3 ст. 105 ГК РФ), позволяют в случае незаконной деятельности срывать многочисленные юридические маски и рассматривать взаимосвязанные структуры как единый хозяйствующий субъект.

В случае ОАО "РЖД" утверждение о наличии у него холдинговой структуры, самое выстраивание которой было продиктовано стремлением обойти требования публичного законодательства, не выдерживает никакой критики: корпоративный покров, созданный во имя достижения незаконных целей (в виде регистрации операторских компаний в качестве юридических лиц, закрепления за ними грузовых вагонов, назначения им якобы самостоятельных органов управления и т.д.), должен быть сорван*(23). Тогда все встанет на свои места, включая публичный договор железнодорожной перевозки груза, заключаемый ОАО "РЖД" с грузоотправителями через свои обособленные подразделения и оформляемый по старинке заявками на перевозку и железнодорожными накладными и исполняемый силами и средствами того же ОАО "РЖД" (п. 2 ст. 789 ГК РФ). Искусственный разрыв органически связанных между собой прав и обязанностей с их рассредоточением по формально различным субъектам и бессодержательным договорам не должен быть основанием для признания за такими субъектами права самопроизвольно, за пределами государственного тарифного регулирования, определять цены на услуги железнодорожной грузовой перевозки.

5. Выводы и предложения. Чтобы хоть сколько-нибудь продвинуться по пути реализации правительственной Программы структурной реформы железнодорожного транспорта, в том числе создать условия для развития реальной конкуренции между перевозочными компаниями, обеспечить приток инвестиций к ним, сократить до минимума естественно-монопольную составляющую деятельности ОАО "РЖД", сохранив институт договора железнодорожной перевозки грузов по путям общего пользования как публичного договора, увеличить интенсивность грузопотоков в фактически уже отторгнутые от страны направления и обеспечить транспортный фактор инновационного развития российской экономики, абсолютно необходимо, причем немедленно, сделать следующее:

1) наделить операторские компании статусом публичных перевозчиков, для чего обязать ОАО "РЖД" в течение минимального (например, месячного) срока заключить с таковыми долгосрочные (не менее чем на пять лет) договоры о допуске данных компаний к грузовой железнодорожной инфраструктуре общего пользования;

2) провести принудительное отчуждение всех пакетов акций операторских компаний, а также по крайней мере 75% грузовых магистральных локомотивов, находящихся в собственности ОАО "РЖД", частным лицам, не аффилированным ни с самим ОАО "РЖД", ни с его менеджментом по процедуре, установленной законодательством о приватизации; при этом в собственности ОАО "РЖД" могут быть сохранены только локомотивы, необходимые ему для осуществления грузовых перевозок для собственных нужд;

3) в продолжение пяти лет постепенно отказаться от практики государственного регулирования тарифов на грузовые железнодорожные перевозки компаниями, имеющими статус публичных перевозчиков (в первый год сохранить 90% общего объема перевозок по регулируемым тарифам, во второй год уменьшить его до 70%, в третий - до 50, в четвертый - до 30, в пятый - до 10%, после чего такое регулирование прекратить);

4) сохранить государственное регулирование тарифов на естественно-монопольный вид деятельности, осуществляемый ОАО "РЖД" (предоставление доступа к грузовой инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования);

5) утвердить Правила недискриминационного доступа публичных перевозчиков и иных частных лиц к грузовой инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования, определив в них, в частности, не подлежащие изменениям или дополнениям требования к вагонному парку, локомотивам, локомотивным бригадам и иному обслуживающему персоналу, допускаемым к работе на путях ОАО "РЖД".

Стоило было бы реализовать и еще одно - абсолютно не цивилистическое - предложение, касающееся расследования (с привлечением правоохранительных органов) хода и обстоятельств исполнения правительственной Программы структурной реформы на железнодорожном транспорте, с последующим принятием (по результатам такого расследования) предусмотренных законодательством мер к ответственным лицам.

Список литературы

1. Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Право и жизнь. 1922. N 2, 3; Вестник гражданского права. 2008. N 4.

2. Белякова А.М. Договор железнодорожной перевозки грузов. М., 1958.

3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2006; Кн. 4: Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. М., 2004.

4. Вавилин Е.В. Аренда транспортных средств. Саратов, 2001.

5. Изволенский В.Н. Правовые вопросы железнодорожных перевозок. М., 1951.

6. Левенсон Д.С. Договор аренды транспортных средств. М., 1969.

7. Новиков В.М., Иваницкий Н.М. Основы транспортного права (железнодорожный транспорт). М., 1995.

8. Носко Л.Я. Структура и правовая природа отношений по организации перевозки грузов железнодорожным транспортом // Вопросы государства и права: Сборник статей. Вып. 2. М., 1974.

9. Рабинович И.М. Теория и практика железнодорожного права по перевозке грузов, багажа и пассажиров. Спб., 1891.

10. Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001.

11. Шейченко И.П. Организация железнодорожных и водных грузовых перевозок: Лекции. М., 1961.

В.А. Белов,

доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

"Законодательство", N 8, август 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2366; 2004. N 52 (ч. 2). Ст. 5482; 2009. N 30. Ст. 3837.

*(2) Подробнее см. раздел Программы, посвященный второму этапу структурной реформы: "В сфере грузовых перевозок на втором этапе реформы... развиваются операторские грузовые компании, растет их количество и доля на рынке грузовых перевозок <...> создаются организационно-правовые условия для увеличения доли парка магистральных локомотивов, находящихся в частной собственности (собственности компаний-операторов) <...> происходит... сокращение грузового вагонного парка ОАО "РЖД" по мере его износа и одновременное приобретение грузовыми операторскими компаниями новых грузовых вагонов на заводах, а также вагонов парка ОАО "РЖД", подлежащих капитально-восстановительному ремонту. Таким образом, доля парка грузовых вагонов, находящихся в собственности независимых грузовых операторских компаний, постепенно увеличивается и к третьему этапу реформирования достигнет 50% и более...".

*(3) Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (с изменениями и дополнениями) // СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426; 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3429; 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 2; 2003. N 2. Ст. 168; N 13. Ст. 1181; 2004. N 27. Ст. 2711; 2006. N 1. Ст. 10; N 19. Ст. 2063; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 21; N 43. Ст. 5084; N 46. Ст. 5557; 2008. N 52 (ч. 1). Ст. 6236.

*(4) Официальный сайт: http://www.pgkweb.ru/

*(5) Официальный сайт: http://www.transles.biz/

*(6) Официальный сайт: http://www.trcont.ru/

*(7) Официальный сайт: http://www.refservice.ru/

*(8) Официальный сайт: http://www.railtransauto.ru/

*(9) Официальный сайт: http://www.rus-troyka.com/

*(10) Данные с официального сайта ОАО "РЖД" (http://dzo.rzd.ru/isvp/public/dzo?STRUCTURE_ID =25&layer_id=961&GROUP_ID=13&action=filtr).

*(11) Какова ситуация в действительности, будет очевидно из содержания типового договора, заключаемого ОАО "Первая грузовая компания" (этот договор мы будем анализировать в дальнейшем изложении).

*(12) Не случайно такие компании именуют операторскими (а не перевозочными).

*(13) См.: http://www.rzd-partner.ru/news/2009/05/20/340600.html

*(14) Мы говорим "должно будет", поскольку на практике дела будут обстоять, конечно, несколько иначе. К этой теме мы вернемся позже.

*(15) Один из первых русских коммерциалистов еще в 1886 г. писал: "Перевозчик принимает на себя перевозку, т.е. сохранение и передвижение вещи, и уже его дело - чьими средствами он будет производить передвижение, быть может, только своими, быть может - своими и чужими, быть может - только чужими. В первом и во втором случаях перевозчик есть вместе с тем и извозчик, в третьем - он лишь перевозчик; но для договора перевозки он всегда - только перевозчик. <...> Безразличность принадлежности средств - одно из отличий договора перевозки от договора найма имущества" (Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 279 (см. также сноску)).

*(16) Мы, разумеется, не принимаем в расчет договор грузоотправителей с ОАО "РЖД" о технологическом примыкании (присоединении) отправительских путей не общего пользования к инфраструктуре РЖД и об эксплуатации таких путей, договор об открытии лицевого счета в региональном Технологическом центре обработки перевозочных документов (ТехПД), договор об оказании услуг сопровождения и охраны груза в пути и некоторых другие договоры вспомогательного назначения.

*(17) Что-то вроде time-char ter и bare-bout-charter (или bare-engine-charter).

*(18) Значение этого обстоятельства мы рассмотрим далее.

*(19) Если это заключение правильно, то пресловутая "вагонная составляющая", вычлененная из перевозочных услуг и перевозочного тарифа, - это лишь "первая ласточка", за которой (если вовремя не остановить творимый ОАО "РЖД" беспредел) обязательно последуют другие. Искусственное выведение за рамки регулируемой деятельности тех или иных ее составляющих (элементов) практически не знает границ - выделить и отдать на откуп очередным собственным "дочкам" можно любой технологический процесс, начиная с погрузки, перевалки и выгрузки и кончая диспетчерским управлением.

*(20) Мы имеем в виду автономную некоммерческую организацию "Центр организационного обеспечения структурной реформы на железнодорожном транспорте" (АНО "Центр Желдорреформа"), созданную ОАО "РЖД" 7 февраля 2005 г. и поначалу пытавшуюся даже издавать журнал (!) под названием "Реформа железных дорог" (вышло два номера. См.: http://www.reformarzd.ru/publisher/).

*(21) Зато в п. 4.2.7 и 4.2.8 договора определяются понятия нормативного (до 72 часов) и сверхнормативного (свыше 72 часов) простоя вагонов под погрузкой и выгрузкой, причем устанавливается особая плата за "услуги" организации сверхнормативного простоя - 1100 руб. за сутки. Если бы перед нами была классическая аренда (на определенный срок), разве арендодателя интересовало бы, сколько времени у арендатора занимают погрузка и разгрузка?

*(22) Между прочим, во втором из двух выпущенных номеров журнала "Реформа железных дорог" был напечатан прелюбопытный документ - "Порядок корпоративного управления ОАО "РЖД" хозяйственными обществами, акциями (долями) которых владеет ОАО "РЖД", утвержденный советом директоров ОАО "РЖД" 30 июня 2004 г. и обновленный 30 сентября 2005 г. (http://www.reformarzd.ru/ archive/art29. html). Ознакомившись с ним, легко увидеть, что корпоративные процедуры взаимодействия РЖД со своими "дочками" и "внучками" - лишь форма дачи последним обязательных для исполнения указаний.

*(23) Именно так предлагает поступить Федеральная антимонопольная служба в решении от 7 февраля 2008 г. N АГ/2361 и предписании от 7 февраля 2008 г. N АГ/2362 (см.: http://www.fas.gov.ru/merger/ decisions2008/a_17547.shtml?print).