Финансово-правовой анализ своповых договоров (П.Б. Логинов, "Право и экономика", N 9, сентябрь 2010 г.)

Финансово-правовой анализ своповых договоров

Современное российское законодательство не содержит фундаментальных законодательных нормативных актов, направленных на финансово-правовое регулирование своповых соглашений. Это порождает огромное количество правовых пробелов и создание законодательных барьеров для осуществления предпринимательской деятельности различными участниками срочного внебиржевого финансового рынка. Использование такого производного финансового инструмента, как своповое соглашение направлено на уменьшение или страхование финансового или кредитного риска, сохранение или увеличение объема денежных фондов организаций (капитала организаций), хеджирование денежных выплат по процентным денежным обязательствам. В некоторых случаях своповые соглашения направлены на получение спекулятивной прибыли. В основном сфера практического применения своповых соглашений лежит в банковской финансовой предпринимательской деятельности. После рассмотрения экономического содержания своповых соглашений необходимо раскрыть их финасово-правовую природу и механизм финансового правового регулирования свопового соглашения как производного финансового инструмента.

В настоящее время российское законодательство содержит лишь фрагментарное правовое регулирование своповых соглашений. В частности, до настоящего времени нормативное определение предмета свопового соглашения содержалось в Положении о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)*(1). Срочные договоры, предусматривающие: обязанность одной из сторон (покупателя своп договора) уплатить другой стороне (продавцу своп договора) денежные средства и/или поставить базовый актив в сумме или количестве, определенном в соответствии с условиями спецификации своп договора; обязанность продавца своп договора уплатить покупателю своп договора в определенную дату в будущем денежные средства в сумме, зависящей от суммы денежных средств, полученной от покупателя своп договора в соответствии с условиями своп договора, а также изменения цен или значения базового актива своп договора в соответствии с условиями, установленными спецификацией своп договора, или обязанность продавца своп договора поставить покупателю своп договора в определенную дату в будущем базовый актив в количестве, зависящем от количества базового актива, полученного от покупателя своп договора в соответствии с условиями своп договора, а также изменения цен или значения базового актива своп договора в соответствии с условиями, установленными спецификацией своп договора, называются поставочными своп договорами. Расчетные своп договоры, предусматривающие обязанность каждой из сторон своп договора уплачивать другой стороне своп договора денежные средства в соответствии с условиями, установленными спецификацией своп договора, называются расчетными своп договорами. При этом размер обязательств одной из сторон или обеих сторон расчетного своп договора определяется в зависимости от изменения цен или значения базового актива своп договора. В случае если размер обязательств определяется в зависимости от изменения цен или значения базового актива своп договора для одной из сторон своп договора, то обязательства другой стороны своп договора должны определяться в зависимости от установленной при заключении своп договора цены или значения базового актива. Таким образом, ФСФР России выступила первым нормативным регулятором, на уровне подзаконных нормативных актов, предмета свопового соглашения.

Необходимо отметить, что названные нормативные положения устанавливают слишком запутанное определение предмета свопового соглашения, которое, на мой взгляд, не может выражать финансово-правовой сущности этой разновидности производных финансовых инструментов.

С 1 января 2010 г. федеральный законодатель впервые установил рамочные нормативные признаки и неотъемлемые условия свопового соглашения. В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом*(2).

В марте 2010 г. ФСФР России установила следующее нормативное определение свопового соглашения. В пунктах 12-14 Положения о видах производных финансовых инструментов*(3) установлен правой статус своп договора. В частности, своп договором признается:

1) договор, предусматривающий:

обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом; и определение обязанности каждой из сторон договора уплачивать денежные суммы на основании различных базисных (базовых) активов или различных значений базисного (базового) актива (правил определения значений базисного (базового) актива). При этом обязанность стороны договора уплачивать денежные суммы может определяться на основании фиксированного значения базисного (базового) актива, установленного договором;

2) договор, предусматривающий:

обязанность одной стороны передать валюту в собственность второй стороне и обязанность второй стороны принять и оплатить валюту, а также обязанность второй стороны передать валюту в собственность первой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора и обязанность первой стороны принять и оплатить валюту; и

указание на то, что договор является производным финансовым инструментом; и обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом, и (или) от фиксированных в договоре цены (цен) и (или) значения базисного (базового) актива. При этом определение обязанности каждой из сторон договора уплачивать денежные суммы осуществляется в соответствии с условиями договора на основании различных базисных (базовых) активов или различных значений базисного (базового) актива (правил определения значений базисного (базового) актива).

Своп договор может также предусматривать:

обязанность сторон или стороны своп договора передать другой стороне ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) своп договора и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен своп договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара; и (или) обязанность сторон своп договора (контракта) заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив. Своп договор, предусматривающий обязанности купить (продать) или поставить ценные бумаги, валюту или товар, является поставочным договором. Иные своп договоры являются расчетными договорами. Таким образом, названные положения, устанавливающие правовой статус свопового соглашения, могут применяться на срочном рынке ценных бумаг и использоваться по аналогии в практической деятельности на иных сегментах срочного финансового рынка.

Важно также отметить, что федеральный законодатель в указанной норме Федерального закона "О рынке ценных бумаг" не установил конкретного нормативного понятия свопового соглашения и ограничился лишь закреплением его необходимых рамочных правовых признаков с отнесением его к общей категории производных финансовых инструментов. С одной стороны, федеральный законодатель при разработке названных рамочных признаков свопового соглашения преследовал правовую цель наименьшего нормативного регулирования сферы обращения своповых соглашений на рынке ценных бумаг, которая может быть связана с достаточно интенсивным развитием финансовых правоотношений в сфере экономического сегмента финансового инжиниринга производных финансовых инструментов. Следовательно, отсутствие данного нормативного понятия свопового соглашения позволит избежать возможных правовых споров при правовой квалификации этой разновидности производных финансовых инструментов и предоставить участникам срочного финансового рынка необходимые права на самостоятельную разработку необходимых финансово-договорных условий этой разновидности срочных финансовых договоров. С другой стороны, федеральный законодатель создал правовые барьеры участникам свопового соглашения, которые могут быть реализованы достаточно широкими возможностями, которые предоставлены законодательной компетенции уполномоченному государственному органу в сфере подзаконного нормативно-правового регулирования свопового соглашения, что может негативно отразиться на оптимальном функционировании финансовых правоотношений в сфере его обращения. В частности, можно предположить возможный правовой конфликт компетенции Центрального банка РФ и Федеральной службы по финансовым рынкам РФ в сфере правового регулирования своповых соглашений кредитных организаций, что может повлечь реализацию механизма правовых барьеров для нормальной финансовой деятельности кредитных организаций на срочном российском финансовом рынке. Следовательно, названные государственные органы при осуществлении подзаконного нормативно-правового регулирования своповых соглашений должны руководствоваться современными доктринальными положениями публично-частной доктрины финансового права и учитывать особенности финансовой предпринимательской деятельности кредитных организаций на российском финансовом рынке. Из изложенного можно заключить, что решение данной правовой проблемы нормативного регулирования своповых соглашений связано с разработкой и принятием специального федерального закона, в котором будет установлен правовой механизм разграничения нормативной компетенции уполномоченных государственных органов в сфере подзаконного регулирования своповых соглашений.

Таким образом, федеральный законодатель осуществил практическую реализацию лояльного императивного метода финансово-правового регулирования своповых соглашений на рынке ценных бумаг, который полностью согласуется с положениями современной публично-частной доктриной финансового права. Это касается установления необходимых нормативных рамочных признаков свопового соглашения, обращающегося на рынке ценных бумаг. Следовательно, в практической предпринимательской деятельности участники свопового соглашения должны строго соблюдать названные рамочные нормативные признаки этой разновидности производных финансовых инструментов под угрозой возможного возникновения различных правовых споров с уполномоченными государственными органами по вопросам правовой квалификации свопового соглашения в качестве производного финансового инструмента или финансового инструмента срочных сделок в целях налогообложения*(4).

Можно предложить некоторые пожелания российскому законодателю в вопросах правового регулирования своповых соглашений при разработке специальных федеральных законов.

В частности, своповый договор не является единичным самостоятельным договором, в отличие от форвардного или опционного договора, а представляет собой генеральное соглашение между участниками свопа. Таким образом, своповое соглашение - это совокупность договоров, которые имеют неразрывную правовую связь между собой. Правоотношения сторон свопового соглашения носят характер длящихся финансовых правоотношений, срок действия которых не заканчивается исполнением какого-либо договора. Главное правовое содержание свопового соглашения заключается в том, что объектом своповых соглашенний являются различные форвардные, фъючерсные, опционные, кредитные договоры и обязательства, заключенные между сторонами свопового соглашения, но занимающими противоположную сторону по отношению друг к другу в своповом соглашении в зависимости от установленного правового статуса каждой их сторон в названных договорах.

Рассмотрим правовые отличия свопового соглашения от иных видов производных финансовых инструментов. Сначала коснемся правовой сущности свопового соглашения как производного финансового инструмента. В правовом предмете свопового соглашения могут лежать несколько взаимосвязанных взаимных денежных обязательств, в предмете иных производных финансовых инструментах (форвардном, опционном договоре) - только одно взаимное денежное обязательство. В этом заключается правовое отличие предмета свопового соглашения.

В предмете свопового соглашения находятся два взаимосвязанных форвардных договора с противоположным правовым статусом их сторон. Доход как разницу в ценах базового актива по своповому соглашению можно получить только при одновременном исполнении названных форвардных договоров. Получение сторонами свопового соглашения этой процентной денежной разницы есть цель заключения свопового соглашения. Практическое применение процентного свопового соглашения может позволить его сторонам: застраховаться (хеджироваться) от неблагоприятного рыночного изменения процентной ставки на будущий период времени; может предоставить возможность получения дохода на различных условиях между финансовым кредитным рынком по облигациям с твердой процентной ставкой и краткосрочными кредитами в плавающей ставкой; может предоставить сторонам передачу (эмитирование) своих долговых обязательств на реальном финансовом рынке под определенный размер процентной ставки и получить уменьшение размера выплачиваемой процентной ставки по своим долговым обязательствам.

Иной практической разновидностью свопового соглашения являются многопериодные опционы или своповое опционное соглашение. Главное различие свопового опционного соглашения от свопового соглашения состоит в базовом активе этого производного финансового инструмента. В качестве базового актива служит своповый договор. В этом соглашении одна сторона одновременно выступает в качестве покупателя опциона на покупку и опциона на продажу, а другая сторона одновременно выступает в роли продавца этих опционов. Таким образом, финансовые обязательства покупателя этого свопового соглашения предусматривают неоднократную выплату денежных премий и получение неоднократных ежепериодных платежей от продавца этого свопового соглашения, финансовые обязательства продавца этого свопового соглашения предусматривают неоднократное получение денежной премии и ежепериодные денежные выплаты покупателю этого свопового соглашения.

Следует отметить, что нецелесообразно устанавливать конкретное нормативное определение свопового договора, поскольку это может повлечь правовую коллизию в правоприменительной судебной практике. Целесообразно нормативно определить только общий предмет своповых соглашений, поскольку он носит сложный правовой характер. Следовательно, стороны свопового соглашения могут заключать эти соглашения с различными правовыми конструкциями, тем самым можно устранить правовые барьеры для осуществления ими своей финансовой предпринимательской деятельности.

В заключение необходимо предоставить научную рекомендацию федеральному законодателю в части законотворческой работы, направленной на разработку специального нормативного акта, касающегося нормативно-правового регулирования своповых соглашении на любом сегменте российского финансового рынка. В частности, федеральный законодатель должен руководствоваться современными положениями публично-частной концепции финансового права. При разработке названного специального федерального закона возможно применение императивно-диспозитивных начал финансового права, которые могут быть выражены в применении федеральным законодателем метода лояльного финансово-императивного регулирования своповых соглашений. Таким образом, федеральный законодатель может установить в специальном федеральном законе исключительно рамочные правовые признаки и неотъемлемые условия свопового соглашения, а также осуществить законодательное наделение уполномоченных государственных органов необходимым объемом компетенции в регулировании финансовых правоотношений по вопросам обращения своповых соглашений на различных сегментах российского финансового рынка. Это позволит достичь стабильности функционирования финансовых правоотношений в сфере их обращения на различных сегментах отечественного финансового рынка в соответствии с публично-правовой научной доктриной современного финансового права.

С точки зрения автора, федеральный законодатель может воспользоваться следующим нормативным определением общего предмета свопового соглашения: по своповому соглашению, или свопу, продавец свопа обязуется неоднократно осуществить покупателю своп в течение срока соглашения передачу определенного количества базового актива и (или) осуществлять денежные выплаты по рыночной цене базового актива на день оплаты, а покупатель свопа обязуется оплатить переданный базовый актив и (или) неоднократно осуществлять продавцу свопа денежные выплаты по фиксированной цене базового актива на день заключения свопового соглашения.

Данное нормативное определение свопового соглашения не вступает в противоречие с современной публично-частной правовой доктриной финансового права и позволяет учитывать достаточно интенсивное развитие разновидностей производных финансовых инструментов на российском срочном финансовом рынке.

Федеральный законодатель в специальном федеральном законе может установить законодательное определение специального предмета процентного, валютного свопового соглашения, понятие постоянной и рыночной процентной ставки, отдельные виды базового актива, которые могут быть объектом своповых соглашений, нормативное определение расчетных показателей и иных абстрактных видов базового актива. Таким образом, важно обозначить определение и механизм правового регулирования страхования или уменьшения финансовых рисков по долговым обязательствам, поскольку правовая сущность свопового хеджирования отличается от сущности хеджирования другими производными финансовыми инструментами.

П.Б. Логинов,

юрист, член Палаты налоговых консультантов Российской Федерации,

специалист по финансовому и банковскому праву,

рынку ценных бумаг, правовому регулированию производных

финансовых инструментов

"Право и экономика", N 9, сентябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Пункты 2.13.5, 2.13.6 приказа ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н "О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)".

*(2) Пункт 1 ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

*(3) Пункты 12-14 Положения о видах производных финансовых инструментов, утв. приказом ФСФР России от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н.

*(4) Статья 301 Налогового кодекса РФ.