Участие адвоката в проверке и оценке допустимости заключения эксперта в уголовном процессе: анализ соблюдения требований закона на этапах производства судебной экспертизы и оформления заключения эксперта (М.С. Белоковыльский, "Адвокат", N 9, сентябрь 2010 г.)

Участие адвоката в проверке и оценке допустимости заключения эксперта в уголовном процессе: анализ соблюдения требований закона на этапах производства судебной экспертизы и оформления заключения эксперта

Статья члена Совета Адвокатской палаты Удмуртской Республики, адвоката Первомайской коллегии адвокатов г. Ижевска М.С. Белоковыльского продолжает тему участия адвоката в проверке и оценке заключения эксперта, поднятую им в статье, опубликованной на страницах журнала в N 10 за 2008 г. Если предыдущая публикация была посвящена выявлению и анализу адвокатом нарушений, допускаемых при назначении судебной экспертизы, то в настоящей статье речь пойдет об анализе соблюдения требований закона на этапах производства судебной экспертизы и оформления заключения эксперта.

Если нарушения требований закона, допускаемые при назначении судебной экспертизы и приводящие к недопустимости заключения эксперта в качестве уголовно-процессуального доказательства, бывшие предметом рассмотрения в нашей предыдущей статье, исходили от суда, следователя (дознавателя), то субъектами нарушений, допускаемых на этапах производства судебной экспертизы и оформления заключения эксперта, являются руководитель экспертного учреждения или эксперт.

Необходимо, впрочем, упомянуть и ситуацию, когда источником нарушения закона является согласованное нарушение закона со стороны следователя (дознавателя) и эксперта (руководителя экспертного учреждения). Данный случай порожден типичной для России гипертрофированной значимостью статистических показателей. В отечественных судебно-медицинских экспертных учреждениях повторная экспертиза расценивается как брак в работе эксперта и учреждения в целом. Соответственно нередко следователь (дознаватель) в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов поддается на уговоры руководителя экспертного учреждения или эксперта и назначает не повторную экспертизу, как это предусмотрено частью 2 ст. 207 Уголовно-процессуального кодекса РФ, а дополнительную, ставя, однако, перед экспертом те же вопросы, что и при назначении первоначальной экспертизы. Поскольку новая судебная экспертиза формально обозначена как дополнительная, нередко ее производство поручается тому же эксперту, что производил и первоначальную экспертизу. Выявление данного обстоятельства ведет к признанию недопустимым произведенного заключения эксперта.

Надлежащий порядок производства судебной экспертизы

Производство экспертизы надлежащим субъектом

Производство экспертизы надлежащим субъектом означает, что экспертиза должна быть произведена либо экспертом, непосредственно указанным в постановлении (определении), либо экспертами того экспертного учреждения (экспертных учреждений), которое также указано в постановлении о назначении судебной экспертизы.

Типичные нарушения закона, связанные с производством экспертизы ненадлежащим субъектом, состоят в следующем.

Привлечение руководителями экспертных учреждений или экспертами-организаторами к участию в производстве судебной экспертизы лиц, не состоящих в штате данного экспертного учреждения

Представляется, однако, правомерным, когда руководитель судебно-экспертного учреждения или эксперт-организатор (так в части 5 ст. 21 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"именуется председатель экспертной комиссии) поручает производство судебной экспертизы лицу, работающему в данном учреждении не на полную ставку, в том числе совместителю. Требуется лишь, чтобы данное лицо состояло с экспертным учреждением в трудовых отношениях.

В адвокатской практике автора имели место случаи удовлетворения судом ходатайств о признании недопустимыми и исключении доказательств по тому основанию, что лицо, произведшее судебную экспертизу, не состояло в штате учреждения, которому было поручено ее производство.

Включение в состав комиссии экспертов лиц, не указанных в постановлении о назначении судебной экспертизы

Руководители судебно-экспертного учреждения и эксперты-организаторы часто игнорируют предусмотренный запрет закона (ч. 3 ст. 14 Закона N 73-ФЗ) на самовольное привлечение к производству экспертизы лиц, не указанных в постановлении и не состоящих в штате судебно-экспертного учреждения.

Единственный законный путь, прямо предусмотренный пунктом 2 ч. 3 ст. 57 УПК РФ, частью 2 ст. 15, пунктом 1 ч. 1 ст. 17 Закона N 73-ФЗ, привлечения таких лиц к производству экспертизы - возбуждение руководителем экспертного учреждения или экспертом перед следователем соответствующего ходатайства. Хотя это и не явствует из буквального толкования УПК РФ, системное толкование соответствующих статей Кодекса позволяет сделать вывод, что в случае удовлетворения следователем ходатайства он до направления соответствующего постановления заявителю должен ознакомить подозреваемого, обвиняемого, их защитника с постановлением о привлечении в качестве эксперта, дабы те могли реализовать свое право на отвод данного лица, предусмотренное пунктом 2 ч. 1 ст. 198 УПК РФ.

Иногда привлечение ненадлежащих лиц в состав комиссии экспертов происходит в скрытой форме. Данный факт можно установить путем детального анализа заключения комиссии экспертов. Нередко в таких заключениях (как правило, это характерно для комиссии экспертов-медиков) содержатся указания на то, что часть материалов была послана такому-то лицу, не члену комиссии экспертов, "на рецензию", для "получения консультации специалиста", "получения и расшифровки рентгенограммы" и т.п. Однако эти словосочетания не должны вводить нас в заблуждение, они призваны вуалировать факт самовольного, без согласия на то назначившего судебную экспертизу лица, привлечения в состав экспертной комиссии новых членов.

Это нарушение является еще более грубым, чем привлечение к производству экспертизы лиц, не состоящих в штате экспертного учреждения, поскольку: а) данные лица не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; б) они знакомятся лишь с частью представленного на экспертизу материала; в) эти лица не участвуют в согласовании "цели, последовательности и объема предстоящих исследований исходя из необходимости решения поставленных перед ней вопросов", совместном анализе полученных результатов исследования и, если они приходят к общему мнению, в составлении и подписании совместного заключения или сообщения, как то предусмотрено частью 2 ст. 200 УПК РФ, частью 4 ст. 21, статьей 22 Закона N 73-ФЗ) они не подписывают заключение, что само по себе является грубейшим нарушением требования части 1 ст. 25 Закона N 73-ФЗ.

Как справедливо отмечает Э.С. Гордон, данное нарушение порядка производства судебной экспертизы приводит к тому, что, с одной стороны, участники уголовного судопроизводства неправомерно ограничиваются в реализации своих процессуальных прав при назначении судебной экспертизы (не могут предложить кандидатуру эксперта определенной специальности, не могут заявить ему отвод) и лишаются гарантий достоверности вывода эксперта (в связи с неразъяснением такому лицу его прав, обязанностей, предупреждением об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса РФ); с другой же стороны, привлеченный "квазиэксперт" не имеет доступа ко всем представленным на экспертизу материалам, что препятствует полноте, всесторонности и объективности проведенного им исследования.

Разумеется, все сказанное относится лишь к лицам, производящим исследования представленных на экспертизу объектов. Вряд ли стоит предъявлять такое требование к лаборантке, изготавливающей рентгеновский снимок, но оно вполне правомерно для рентгенолога, производящего расшифровку данного снимка.

Соблюдение надлежащего порядка получения объектов экспертного исследования

На заключение эксперта как на доказательство, производное по своей сути, в полной мере распространяется правило "плодов отравленного дерева": производные от недопустимых (ввиду нарушения закона, допущенного при их получении) доказательства (в том числе заключение и показания эксперта) также должны признаваться недопустимыми.

Судебная практика, однако, в данном вопросе дифференцирована. Это относится к заключениям экспертов, произведших комплексную экспертизу. Если последняя такова, что выводы эксперта одной специальности (специализации) являются промежуточными выводами для эксперта другой специальности (специализации), - к примеру, выводы эксперта-баллистика для выводов эксперта-медика, производящего медико-криминалистическую часть экспертизы, - и выводы первого эксперта по какой-либо причине получены с нарушением закона и тем самым недопустимы, недопустимыми являются и выводы других основывавшихся на них экспертов, т.е. заключение экспертов в целом. В том же случае, если каждый из членов экспертной комиссии самостоятельно, в рамках своей предметной специальности (специализации) проводил исследование представленных объектов, не обращаясь к выводам других экспертов, допустивших нарушения, заключение признается недопустимым лишь в части выводов второго эксперта.

Поручение производства экспертизы лицам, не имеющим на это права в силу запрета закона

Представляется, что нет необходимости дублировать список лиц, не могущих быть экспертами в силу сформулированных в статье 61, части 2 ст. 70 УПК РФ запретов. Возможно, стоит лишь напомнить о запретах, сформулированном в статье 18 Закона N 73-ФЗ:

- запрет на производство экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении в случае, подтверждающем заинтересованность в исходе дела руководителя данного учреждения;

- запрет на участие в производстве экспертизы живого лица врача, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь; указанное ограничение действует также при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, осуществляемой без непосредственного обследования лица.

Представляется небезынтересным в познавательном плане проанализировать также ситуации, которые в части 2 ст. 61 УПК РФ охватывается предложением: "если имеются иные обстоятельства, дающие основания полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела". Вот некоторые типичные ситуации, подпадающие, на наш взгляд, под оценочную категорию "заинтересованность в исходе данного дела":

1) эксперт состоит в трудовых отношениях или в иных отношениях, предполагающих получение материального вознаграждения от организации, где работает обвиняемый, потерпевший, гражданский ответчик, либо от самих указанных участников процесса. К примеру, если речь идет о преступлении, связанном с ненадлежащим оказанием врачебной помощи, приведшем к тяжким последствиям, и лечебное учреждение, где работает подозреваемый (обвиняемый) является гражданским ответчиком, то незаинтересованность в исходе дела эксперта, работающего в данном учреждении либо регулярно консультирующего его, вызывает неустранимые сомнения;

2) эксперт ранее принимал участие в производстве экспертизы по данному материалу, но в рамках арбитражного или гражданского судопроизводства или производства по делам об административных правонарушениях либо по уголовному делу, впоследствии соединенному с настоящим уголовным делом. Объективная заинтересованность такого эксперта в исходе дела выражается в том, что, производя новую экспертизу, он сознательно или подсознательно будет стремиться к подтверждению своих первоначальных выводов, соответственно, деятельность его будет больше направлена на защиту и подтверждение правильности своего первоначального заключения, нежели на объективное разрешение поставленных вопросов. Во избежание данных случаев, если в уголовном деле имеется (или адвокату иным образом известно) заключение эксперта, произведенное в ходе экспертизы в рамках других, нежели уголовный, видов судопроизводств, при назначении экспертизы целесообразно ходатайствовать о включении в постановление о назначении экспертизы указание на поручение производства данной экспертизы экспертам конкретному экспертному учреждению, за исключением эксперта (-ов) имярек;

3) производство экспертизы лицом, фактически производившим экспертное исследование до приобретения процессуального статуса эксперта.

УПК РФ 2001 г. (в отличие от УПК РСФСР 1960 г.) не содержит общего запрета на производство судебной экспертизы лицами, ранее привлекавшимися к участию в данном деле в качестве специалистов. Несмотря на это, на наш взгляд, возможны ситуации, когда предыдущее участие специалиста делает его заинтересованным в исходе дела лицом и, следовательно, ненадлежащим субъектом производства судебной экспертизы. Доводы в пользу данного утверждения состоят в следующем.

В соответствии с содержанием и смыслом статей 58, 80 и 168 УПК РФ специалист, в отличие от эксперта, используя свои познания, не производит специальных исследований, которые являются процессуальной прерогативой эксперта. На практике, однако, лица, привлеченные к участию в деле в качестве специалистов, не склонны особенно "связывать"себя в этом вопросе. Очень и очень часто, а по некоторым категориям дел (к примеру, дел о порнографии и контрафакте) практически постоянно лица, привлеченные к участию в деле в качестве специалистов, производят в стадии возбуждения уголовного дела по запросу следователя исследование представленных им объектов, оформляя его результаты в виде заключений специалистов, благо УПК РФ не содержит требований к данному виду документа.

Далее, принимая выводы, установленные в данном заключении специалиста, следователь возбуждает уголовное дело, поручая затем тому же лицу (ведь формальный процессуальный запрет отсутствует) производство экспертизы, причем, как правило, ставит перед ним те же вопросы, что и перед тем же самым лицом в ипостаси специалиста. Бывший специалист, а ныне эксперт в подавляющем большинстве случаев не утруждает себя новыми исследованиями материала, с которым он уже знаком и успел составить на основании его изучения определенные выводы. Обычно этот "экс-специалист" просто производит легкую редакцию вводной части своего заключения специалиста, снабжая его реквизитами, требуемыми статьей 204 УПК РФ, в считанные минуты (благо компьютер позволяет) превращая свое детище в заключение эксперта.

Дополнительно подтвердить тот факт, что эксперт после получения такого процессуального статуса не производил, как того требует пункт 2 ч. 1 ст. 16 Закона N 73-ФЗ, "полное исследование представленных ему объектов и материалов дела", а, не мудрствуя, переписал исследовательскую и выводную часть своего заключения специалиста можно, обратив внимание суда на дословное (вплоть до пунктуационных знаков, орфографических ошибок и синтаксических конструкций) воспроизведение данного фрагмента из одного документа в другой, а также на время производства экспертизы, как правило, явно недостаточное даже для простого ознакомления с исследуемыми объектами.

Следует помнить, что, помимо строго определенных оснований для отвода эксперта, предусмотренных частью 1 ст. 60, частью 2 ст. 70 УПК РФ (в силу части 2 ст. 60, к которой отсылает пункт 1 ч. 2 ст. 70) требует лишь вероятного знания (т.е. обоснованного предположения) о его заинтересованности в исходе дела.

Некомпетентность эксперта в силу отсутствия у него специальных познаний

Поскольку в нашем забюрократизированном государстве профессиональная компетентность лица требует обязательного подтверждения соответствующими документами государственного же образца (дипломами, аттестатами, допусками, сертификатами), надо это учитывать и уметь обращать в свою пользу (процессуальную, разумеется).

Так, наличие у эксперта высшего, но без расшифровки, образования, дает основание задуматься над тем, соответствует ли оно профилю экспертизы и проверить данный факт в ходе допроса эксперта или истребования соответствующих документов. Целесообразно уточнить не только специальность эксперта, но и его специализацию. Отсутствие достоверных, не вызывающих сомнений в компетенции эксперта, сведений о наличии у него требуемых для производства экспертизы специальных познаний - основание для его отвода, а в том случае, если она проведена, - для признания данного заключения недопустимым в качестве доказательства по уголовному делу.

Запрет на разрешение экспертом правовых вопросов хотя и не явствует из текста соответствующих норм УПК РФ, но вытекает из назначения института судебной экспертизы, проводимой сведущим лицом: суд прибегает к содействию специалиста в тех вопросах, в которых он не сведущ, что же касается области права, предполагается, что "суд знает право", к какой бы отрасли оно ни относилось. Данная позиция содержится и в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам".

Тем не менее данный запрет довольно часто нарушается, обычно в судебных бухгалтерских экспертизах, автотехнических, военно-уставных (которые в силу своей природы полностью подпадают под данный запрет), медицинских (когда даются ответы на вопросы о том, самоубийство это или убийство, естественная смерть или насильственная).

Соблюдение требований закона к заключению эксперта

Требования к заключению эксперта содержатся в статье 204 УПК РФ и статье 25 Закона N 73-ФЗ. В основном они совпадают. Воспроизводить их в данной статье нет необходимости. Следует лишь обратить внимание на одно из самых распространенных нарушений требований к заключению эксперта: требования пункта 9 ч. 1 ст. 204 УПК РФ указывать в заключении "содержание и результаты исследований с указанием примененных методик" и соответственно пункта 10 ч. 1 ст. 25 указанного Закона, на основании которого в нем следует приводить также "оценку результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам".

Если в экспертных заключениях часто не указываются примененные методики (в редакции Закона - методы), то результаты произведенных исследований и их оценка в заключениях экспертов приводится еще реже. Особенно это характерно для психиатрических и психологических экспертиз. До какой же степени должно быть подробным (применительно к отражению в нем результатов исследования) заключение? Разумеется, универсального рецепта здесь нет и быть не может, главное, чтобы приведенных в заключении сведений было достаточно для обеспечения возможности проверки обоснованности заключения эксперта как доказательства. Если приведенных в заключении данных о результатах исследования достаточно для этого, его можно считать допустимым доказательством по данному критерию, в противном случае его нельзя рассматривать в качестве такового.

Типичные ошибки, встречающиеся в заключениях экспертов:

- неподписание заключения экспертом (несмотря на вопиющий характер данного нарушения автор встречал его в собственной практике). Судебная практика Верховного Суда РФ признает это грубейшим нарушением, ведущим к недопустимости заключения;

- неотделенность исследовательской части заключения от выводов (довольно часто встречается на практике, суды по-разному решают вопрос о допустимости такого доказательства);

- ненадлежащее разъяснение (неразъяснение) эксперту его прав и ответственности (о чем подробно изложено ранее).

Для выявления имеющихся в данном списке нарушений - особенно это касается неуказания или недостаточного отражения методов, методик, результатов исследования и их оценки - нередко возникает необходимость в специальных познаниях. В связи с этим рекомендуется по возможности привлекать к участию в деле специалистов, пользуясь предоставленным адвокату как участнику процесса частью 4 ст. 271 УПК РФ правом на допрос специалиста, в удовлетворении ходатайства о чем суд не может отказать. Возможен и иной вариант доведения до суда мнения сведущего лица, к примеру, в форме ходатайства о приобщении к материалам дела ответа на запрос адвоката.

И наконец, вопрос, на который до сих пор не имеется единого ответа ни в правоприменительной практике, ни в теории уголовного процесса: о допустимости вероятного заключения эксперта. УПК РФ 2001 г. подобно УПК РСФСР 1960 г. обходит данный вопрос молчанием. Ведь сторона защиты вправе использовать для осуществления своей процессуальной функции все способы, не запрещенные законом (п. 11 ч. 2 ст. 46, п. 21 ч. 2 ст. 47, п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

С одной стороны, до сих пор не утратило силу постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам", содержащее в подпункте 3 п. 14 следующее положение: "вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу приговора".

Но если это веский довод в пользу того, что вероятное заключение недопустимо использовать в целях обвинения, оно так и не дает ответа на вопрос: допустимо ли использовать вероятный вывод заключения эксперта для установления факта, благоприятствующего защите?

Думается, ответ на данный вопрос зависит от причины формулирования вероятностного вывода. Если он обусловлен объективной невозможностью дать категорическое заключение при исчерпании всех имеющихся методов, методик исследования, то исходя из принципа толкования всех неустранимых сомнений в пользу подозреваемого, обвиняемого, нет никаких оснований для запрета использовать его для доказывания благоприятствующего защите факта.

По мнению автора, аргумент в пользу недопустимости вероятных заключений для любых целей доказывания содержится в Законе N 73-ФЗ (п. 2 ст. 16) и УПК РФ (п. 6 ч. 3 ст. 57). Так, УПК РФ недвусмысленно вменяет эксперту в обязанность "отказаться от дачи заключения по вопросам, не выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения", предусматривая письменную мотивированную форму такого отказа.

Именно на основании письменного отказа от дачи заключения после установления объективной невозможности его дачи суд должен в соответствии с частью 3 ст. 14 УПК РФ истолковать указанное неустранимое сомнение в пользу подсудимого.

В любом случае, полемика с противоположной стороной в процессе - не научная дискуссия. Соответственно, отстаивая интересы своего доверителя, адвокат должен ссылаться на пусть спорную позицию, с которой он, возможно, не вполне согласен, но которая улучшает положение лица, чьи интересы он защищает.

Библиография

Белоковыльский М.С. Участие адвоката в проверке и оценке допустимости заключения эксперта в уголовном процессе: анализ соблюдения требований закона в стадии назначения судебной экспертизы // Адвокат. 2008. N 10.

Бородин С.В., Палиашвили А.Я. Вопросы теории и практики судебной экспертизы. - М.: Госюриздат, 1963.

Гордон Э.С. Судебно-медицинская экспертиза: проблемы и решения. - Ижевск: Удмуртия, 1990.

Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. - М.: Юристъ, 2000.

Колкутин В.В., Зосимов С.М., Пустовалов Л.В., Харламов С.Г., Аксенов С.А. Судебные экспертизы. - М.: Юрлитинформ, 2001.

Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство и практика. - М.: Юристъ, 2006.

Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева. Науч. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002.

Петрухин И.Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. - М.: Юридическая литература, 1964.

М.С. Белоковыльский,

адвокат Первомайской коллегии адвокатов г. Ижевска

"Адвокат", N 9, сентябрь 2010 г.