Об имущественных правах на произведения науки, литературы и искусства (В.И. Еременко, "Адвокат", N 9, сентябрь 2010 г.)

Об имущественных правах на произведения науки, литературы и искусства

Доктор юридических наук, начальник Отдела права Евразийского патентного ведомства В.И. Еременко анализирует имущественные права на произведения науки, литературы и искусства, включающие в себя исключительное право на произведение, право на вознаграждение за использование служебного произведения и право следования в отношении произведений изобразительного искусства, авторских рукописей литературных и музыкальных произведений.

Несмотря на чрезвычайную важность личных неимущественных прав авторов произведений науки, литературы и искусства (право авторства, право на имя и др.), являющихся, по сути, первоисточником имущественных прав авторов и иных правообладателей, все же имущественные права занимают ключевую роль в сфере авторского права. Недаром законодатель, может быть не вполне логично, на первое место поставил одно из них - исключительное право - перечне принадлежащих автору прав согласно пункту 2 ст. 1255 Гражданского кодекса РФ. В пункте 3 данной статьи в качестве "других" указаны в том числе право на вознаграждение за использование служебного произведения и право следования, которые, на мой взгляд, следует отнести к разряду имущественных прав.

I

Деление субъективных гражданских прав на личные неимущественные и имущественные права подтверждается нормой статьи 18 ГК РФ, где раскрыто содержание правоспособности граждан: граждане могут иметь, в частности права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности; иметь иные имущественные и личные неимущественные права.

Основным имущественным правом автора и иного правообладателя является исключительное право на произведение, обеспечивающее его экономические интересы (ст. 1270 ГК РФ). Указание на имущественный характер исключительного права, относящегося ко всем результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, закреплено в общей норме статьи 1226 Кодекса.

Согласно пункту 1 ст. 1270 автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 в любой форме и любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, указанными в пункте 2 ст. 1270. В части четвертой ГК РФ в отличие от ранее действовавшего законодательства (ст. 16 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве), в которой говорилось об исключительных правах автора на использование произведения) воплощена концепция единого исключительного права на произведение, включающего в себя ряд полномочий или видов (способов) использования произведения. Указанное различие не привело, на мой взгляд, к каким-либо заметным практическим последствиям.

В исключительном праве на первое место выдвинута его позитивная функция - правомочие использования произведения в самых необъятных масштабах ("в любой форме и любым не противоречащим закону способом"), что теоретически исключает коллизию легальной монополии, которой, по сути, является исключительное право на произведение, с положениями антимонопольного законодательства (Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

В юридической литературе некоторые авторы ошибочно утверждают, что в настоящее время статья 1229 ГК РФ, определяя понятие "исключительное право", исходит из позитивного (разрешение), а не негативного (запрещение) подхода*(1). Ссылаясь в своей аргументации на абзац первый п. 1 ст. 1229, они полностью игнорируют содержание двух последующих абзацев этой же статьи, где как раз и сформулирована негативная (запретительная) функция исключительного права на произведение. Процитируем эти абзацы полностью: "Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом".

В соответствии с этими нормами в понятие "исключительное право" включена также его негативная функция, т.е. правомочие правообладателя запрещать другим лицам использовать результаты интеллектуальной деятельности, в том числе произведения науки, литературы и искусства, что делает его сбалансированным и эффективным.

В пунктах 1 и 2 ст. 1270 ГК РФ особое внимание обращают на себя вводные слова: "в том числе" и "в частности". Указанный прием юридической техники означает, что установленный в данной статье перечень способов использования произведения является открытым (или примерным). Следует признать: указанное нововведение можно рассматривать как шаг назад по сравнению с ранее действовавшим законодательством. Перечень контрафактных действий согласно пункту 2 ст. 16 Закона об авторском праве был исчерпывающим (или закрытым). Если в отношении собственных действий правообладателя открытый перечень способов использования произведения является вполне естественным и пригодным разве что для целей налогообложения и выплаты вознаграждения автору за служебное произведение, то в отношении других лиц, обвиняемых в нарушении исключительного права (контрафакции), - то довольно небезопасный инструмент, особенно в сфере уголовной ответственности за контрафакцию.

Ошибочный подход к перечню контрафактных действий в российском гражданском законодательстве чреват серьезными осложнениями. Как известно, согласно статье 146 Уголовного кодекса РФ "Нарушение авторских и смежных прав" незаконное использование объектов авторского права или смежных прав влечет за собой помимо других, более мягких, наказаний (штраф, обязательные работы, арест) лишение свободы на срок до двух лет, а по квалифицирующим признакам (деяния, совершенные: группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в особо крупном размере; лицом с использованием своего служебного положения) - на срок до шести лет. Таким образом, статья 1270 ГК РФ открывает возможность привлечения к уголовной ответственности за деяния, непосредственно не указанные в законе, чем грубо нарушаются принципы возложения уголовной ответственности.

Самое удивительное, что такой подход поддержал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака"*(2). В пункте 4 данного постановления указано: при установлении факта незаконного использования объектов авторских и смежных прав по смыслу статьи 146 УК РФ суд должен выяснить и указать в приговоре, какими именно действиями были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав. Такими действиями, по заключению Пленума Верховного Суда РФ, могут быть совершаемые без согласия автора или обладателя смежных прав воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения.

Упомянутый выше подход совершенно неприемлем в судебной практике государств с развитым правопорядком. Специфика исключительного права заключается в следующем: ответственность за нарушение патента (контрафакцию) наступает только за правонарушения, непосредственно указанные в законодательстве. Такой подход сложился исторически, поскольку на первом этапе развития авторского и патентного права главенствующую роль играла уголовная ответственность за контрафакцию, исключающая примерный или открытый перечень преступных деяний.

В настоящее время акценты сменились: на первый план вышла гражданско-правовая ответственность, которая в ряде стран является единственным видом ответственности за контрафакцию. Однако традиционный подход к формулировке перечней контрафактных действий остался прежним - такие перечни закрепляются в законодательствах как исчерпывающие или закрытые.

В пункте 2 ст. 1270 ГК РФ приведен примерный перечень способов использования, включающий одиннадцать позиций. Согласно статье 1229 Кодекса они не могут осуществляться без согласия правообладателя. Прежде чем перейти к анализу этих способов, необходимо сделать несколько предварительных замечаний.

В абзаце первом п. 2 ст. 1270 сформулировано самое широкое понятие использования произведения (некоторые авторы называют его "безбрежным"): "независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели". Оно не присуще никаким другим результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации. Такого понятия не было и в пункте 1 ст. 16 Закона об авторском праве.

В связи с вышеизложенным нельзя согласиться с некоторыми авторами, которые, комментируя статью 1270 ГК РФ, утверждают, что данная статья дает основания для отличия использования произведения от потребления произведения (чтение, просмотр, прослушивание и т.д.)*(3). Для такого оптимистического вывода нет оснований, во всяком случае теоретических, и еще неизвестно, в каком направлении пойдет судебная практика по данному вопросу. В юридической литературе справедливо отмечается: в части четвертой ГК РФ не реализованы идеи, сформулированные В.А. Дозорцевым, позволяющие различать понятия "пользователь" (лицо, осуществляющее только виды использования произведения, прямо разрешенные правообладателем) и "потребитель" (лицо, осуществляющее потребление продукции, произведенной пользователем)*(4).

На мой взгляд, целесообразно ограничить на практике негативные последствия примерного перечня способов использования произведения (представляющего собой запрещенные без согласия правообладателя, т.е. контрафактные действия), который практически не встречается в законодательствах других стран, особенно в сфере уголовной ответственности.

Полагаю, правонарушитель может привлекаться к уголовной ответственности только за действия, непосредственно указанные в пункте 2 ст. 1270, дабы избежать возложения уголовной ответственности независимо от вины (или безвиновной ответственности), что совершенно неприемлемо в уголовном праве.

Да и в сфере гражданско-правовой ответственности назначение такой санкции, как возмещение убытков, должно ограничиваться только включенными в перечень пункта 2 ст. 1270 способами использования произведения. В отношении других возможных способов должен применяться метод защиты гражданских прав - пресечение действий, нарушающих право. Но идеальным вариантом решения данной проблемы было бы внесение соответствующих изменений в часть четвертую ГК РФ, устанавливающих закрытые перечни контрафактных действий.

Кроме того, исходя из принципов авторского права, использование произведения может относиться только к форме этого произведения, но не к его содержанию. Этот концептуальный подход подтвержден, например, в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15: "Правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание"*(5).

II

Открывает перечень способов использования произведения согласно пункту 2 ст. 1270 ГК РФ воспроизведение произведения, представляющее собой изготовление одного и более его экземпляров или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения.

В соответствии с абзацем вторым ст. 1268 ГК РФ экземпляр произведения представляет собой его копию в любой материальной форме в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения. Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ (постановление от 26 апреля 2007 г. N 14) под экземпляром произведения следует понимать его копию, изготовленную в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (дисках CD и DVD, МР3-носителе и др.).

Запись в память ЭВМ также считается воспроизведением произведения, кроме случая, когда она является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения. Например, согласно пункту 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 запись произведения или объекта смежных прав в память ЭВМ является использованием, если по инициативе лица, совершившего ее, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав. Лица, осуществившие подобные действия, признаются нарушителями авторского и (или) смежных прав, к которым могут быть отнесены, в частности, владельцы сайта, где были размещены контрафактные произведения или объекты смежных прав.

Вторым способом использования произведения является распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров. Под иным отчуждением следует понимать мену и дарение оригинала произведения или его экземпляров. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 2 информационного письма от 13 декабря 2007 г. дал расширительное толкование понятия "распространение произведения", включив в него предложение к продаже экземпляров фонограммы. При этом ВАС РФ сделал ссылку на положения статьи 494 ГК РФ "Публичная оферта товара"*(6). Попутно отмечу: в патентном праве предложение о продаже как способ использования изобретения, полезной модели или промышленного образца непосредственно указано в законе (п. 2 ст. 1358 ГК РФ).

В пункте 7 упомянутого выше информационного письма ВАС РФ указана особая разновидность распространения произведения: действия лица по распространению его контрафактных экземпляров (речь идет о контрафактных программах для ЭВМ) образуют самостоятельное нарушение исключительных прав; причем сам по себе факт приобретения этих экземпляров у третьих лиц не свидетельствует об отсутствии вины у лица, их перепродающего.

Третий способ использования заключается в публичном показе произведения. Таковым признается любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно, либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения.

Прежде всего, следует отметить: в законе не дается определение понятия "значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи". Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 19 июня 2006 г. N 15 (п. 32) следующим образом высказался (правда, в отношении публичного исполнения, где также присутствует такое понятие) в отношении этой проблемы: "Решая вопрос о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи, необходимо учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства".

Указанная цитата дает основания полагать, что судебная практика будет все же ориентироваться не на узкий семейный круг, связанный родственными отношениями, а на более широкое общение людей, близко знакомых между собой (например, члены закрытого клуба, спортивной секции и т.п.).

В отличие от публичного исполнения публичный показ характеризуется статичностью, т.е. этот способ использования относится к статичным (неподвижным) произведениям (например, демонстрация произведений изобразительного искусства в музее, отдельный неподвижный кадр аудиовизуального произведения). Вполне очевидно, что он не применим к ряду динамично представляемых произведений (например, драматические, хореографические, музыкальные, аудиовизуальные произведения).

Четвертый способ использования произведения - импорт оригинала или экземпляра произведения в целях распространения. Импорт (ввоз) произведений на каких-либо материальных носителях на территорию России не в целях их продажи (например, показ на выставке) не входит в сферу исключительного права правообладателя. Так, в патентном праве (п. 2 ст. 1358 ГК РФ) сам факт ввоза (независимо от цели) на территорию России контрафактных товаров считается правонарушением.

Даже если произведение опубликовано за рубежом правомерно (т.е. самим правообладателем или с его согласия), его ввоз в Россию другим лицом с целью его распространения будет незаконным. В статье 1272 ГК РФ установлен не международный, а национальный принцип исчерпания прав правообладателя, требующий введения в гражданский оборот правомерно опубликованного произведения на территории России, с тем чтобы оно могло в дальнейшем распространяться без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

В пункте 33 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 (далее - постановление N 5/29) указано: "Исходя из статьи 1272, а также подпункта 4 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, согласно которому самостоятельным способом использования произведения, составляющим самостоятельное правомочие правообладателя, является импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения, в их взаимосвязи принцип исчерпания прав не охватывает случаи распространения в Российской Федерации оригиналов или экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот на территории иностранного государства, но не вводившихся в гражданский оборот на территории Российской Федерации. При этом судам надлежит иметь в виду, что ни подпункт 4 пункта 2 статьи 1270, ни статья 1272 ГК РФ не препятствуют импорту оригинала или экземпляров произведения не для целей распространения"*(7).

Пятый способ использования - прокат оригинала или экземпляра произведения - выделен в перечне в самостоятельный способ использования произведения. Согласно пункту 2 ст. 16 ранее действовавшего Закона об авторском праве прокат являлся разновидностью распространения экземпляров произведения.

Самостоятельность проката соответствует положениям статьи 7 Договора ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г.*(8) Согласно пункту 1 этой статьи авторы компьютерных программ, кинематографических произведений и произведений, воплощенных в фонограммах, пользуются исключительным правом разрешать для публики коммерческий прокат оригиналов или экземпляров своих произведений.

Прокат - это возмездное предоставление оригинала или экземпляра произведения во временное владение и пользование. Вместе с тем прокат оригинала или экземпляра произведения согласно подпункту 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ не ограничен кругом произведений, указанных в статье 7 Договора ВОИС по авторскому праву.

Кроме того, следует учитывать пункт 4 ст. 1270, согласно которому подпункт 5 п. 2 этой статьи не применяется в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным элементом проката (например, если в гражданском обороте находится программа для ЭВМ, записанная на диске). Если программа для ЭВМ включена в состав компьютера и участвует в гражданском обороте как его составная часть, не требуется разрешение обладателя исключительного права на эту программу. Как указано в пункте 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122, программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя, только если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (например, калькулятор, стиральная машина и т.п.). В иных случаях право на использование программ для ЭВМ путем сдачи в прокат принадлежит правообладателю.

Публичное исполнение произведения - шестой способ его использования. Он определяется как представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком). Публичность исполнения произведения характеризуется следующим обстоятельством: оно осуществляется в месте, открытом для свободного посещения, или где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Судя по определению, публичное исполнение подразделяется на непосредственное (т.е. представление произведения в живом исполнении) и опосредованное исполнение (т.е. с помощью технических средств). В этом отношении данный способ использования произведений (аудиовизуальных, драматических, литературных, музыкальных) сходен с их публичным показом. Кроме того, сходным образом решается вопрос о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи при публичном исполнении. В отличие, однако, от публичного показа, имеющего статичный характер, публичное исполнение характеризуется динамичностью процессов представления произведений.

Следует особо отметить: в данном способе использования произведения применяется термин "исполнение", способный в определенных случаях привести к смешению понятий. Например, при непосредственном (живом) исполнении произведений возникают такие объекты смежных прав, как исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров-постановщиков спектаклей. Деятельность указанных лиц нельзя квалифицировать в качестве публичного исполнения, а также "доведения" произведения до публики, как это утверждают некоторые авторы. Эту роль играют другие лица. В пункте 32 постановления N 5/29 указано: лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, т.е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно оно должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение. Учет упомянутых выше особенностей позволяет отличать "исполнение" как деятельность по использованию произведения от "исполнения" как объекта смежных прав.

Иногда публичное исполнение произведения путем его трансляции в публичных местах (кафе, ресторан, гостиница) смешивают со сходным способом использования произведения - сообщением произведения в эфире. Президиум Верховного Суда РФ в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2007 г. (п. 2 раздела "По гражданским делам") признал, что публичная трансляция передач "Европа-плюс" в качестве фонового озвучивания помещения ресторана, представляющая собой публичное исполнение произведения, без заключения соответствующих договоров с авторами включенных в эти передачи музыкальных произведений либо лицензионного соглашения является неправомерной*(9).

Развитие научно-технического прогресса предопределило новые способы использования произведений. Одним из них является сообщение в эфир, определяемое в подпункте 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ как сообщение произведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. В ранее действовавшем Законе об авторском праве (ст. 4 и 16) аналогичный способ использования произведения именовался передачей в эфир.

Понятие "ретрансляция" раскрыто в подпункте 4 п. 2 ст. 1330 ГК РФ: сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю радио - или телепередачи одной организацией эфирного или кабельного вещания одновременно с получением ею такого сообщения этой передачи от другой такой организации.

Под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой, т.е. сообщение обращено к неопределенному кругу лиц (признак публичности) и считается осуществленным даже без его реального приема публикой (признак доступности). При сообщении через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения. Сообщением в эфир признается также сообщение кодированных сигналов, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия.

Упомянутые выше нормы в принципе соответствуют статье 2(f) Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г.*(10), в которой в более лаконичной форме сформулировано понятие "эфирное вещание". Указанная норма оказала влияние на законодательства многих государств, в том числе европейских. Например, Ролан Дюма, опираясь на ранее действовавший Закон Франции об авторском праве 1957 г. (в ред. 1985 г.), указывал: разрешение на передачу произведения при помощи средств радио- и телевидения не означает возможности его передачи через спутник. Однако уже в статье L.122-2 Кодекса интеллектуальной собственности Франции 1992 г. передача произведения в эфир через спутник*(11) приравнивается к представлению произведения (одно из имущественных авторских прав).

Восьмой способ использования произведения - сообщение по кабелю - представляет собой сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Как и в случае с предыдущим способом использования произведения, сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с её согласия. Здесь также чувствуется влияние статьи 2(f) Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Как известно, сообщение по кабелю осуществляется в отношении лишь пользователей кабельных сетей, что в принципе входит в противоречие с указанием на то, что оно применимо "для всеобщего сведения", однако в отношении сообщения в эфир такое указание вполне закономерно. Полагаю, для разрешения указанного противоречия должна сформироваться соответствующая судебная практика.

Девятый способ использования произведения - перевод или другая переработка произведения. Переработка произведения - это создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.).

В отношении таких специфических объектов авторского права, как программы для ЭВМ и базы данных, переработка (модификация) означает любые их изменения, в том числе перевод такой программы или базы данных с одного языка на другой, за исключением адаптации, являющейся ограничением исключительного права автора или иного правообладателя.

В ранее действовавшем законодательстве (ст. 16 Закона об авторском праве) право на перевод и право на переработку признавались самостоятельными исключительными правами. Указанный подход соответствовал международному праву, поскольку в Бернской конвенции право на перевод и право на переделки, аранжировки и другие переработки предусмотрены в отдельных статьях (ст. 8 и 12). Кроме того, право на перевод очень детально урегулировано в статьях V и V(ter) Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г.

Переводам и иным производным произведениям посвящена также статья 1260 ГК РФ. В пункте 1 данной статьи указано: переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения) принадлежат авторские права соответственно на осуществленные перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения, а в пункте 3 предписано, что переводчик, составитель либо иной автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения.

Упомянутые выше нормы в принципе отвечают требованиям более лаконичного сформулированной нормы пункта 3 ст. 2 Бернской конвенции: переводы, адаптации, музыкальные аранжировки и другие переделки литературного или художественного произведения охраняются наравне с оригинальными произведениями, без ущерба для прав автора оригинального произведения.

Десятый способ - практическая реализация произведения - относится только к видам произведений, указанных в подпункте 10 п. 2 ст. 1270 ГК РФ: архитектурным, дизайнерским, градостроительным и садово-парковым проектам. В ранее действовавшем Законе об авторском праве сходная норма появилась в 2004 г. в виде отдельного пункте 2.1 ст. 16, не входящего в закрытый перечень способов использования произведения.

В принципе, данный способ несколько отходит от классической концепции авторского права (защита формы, а не содержания произведения). Как указано в пункте 3 ст. 1270 ГК РФ, практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 п. 2 этой статьи.

Упомянутые выше нормы необходимо рассматривать во взаимосвязи с нормами статьи 1294 ГК РФ, предусматривающей права автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства, в первую очередь право разработки документации для строительства и реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта. Использование такого проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, а повторное его использование допускается только с согласия автора проекта.

Кроме того, автор указанных произведений имеет право на осуществление авторского контроля над разработкой документации для строительства, право авторского надзора за строительством, а также требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта, если договором не предусмотрено иное.

Последним (одиннадцатым) способом использования произведения является доведение произведения до всеобщего сведения. Данный способ осуществляется таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места в любое время по соответствующему выбору.

В связи с бурным развитием Интернета и других телекоммуникационных сетей у авторов и других правообладателей появилось новое правомочие, являющееся составной частью исключительного права. В литературе оно получило название интернет-права или интернет-правомочия.

В российском законодательстве об авторском праве данный способ использования произведения появился в 2004 г. под воздействием статьи 8 Договора ВОИС по авторскому праву. С небольшими редакционными изменениями доведение до всеобщего сведения воспроизведено в подпункте 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Этот способ заключается в том, что автор или иной правообладатель имеет право сам осуществлять или разрешать другим лицам (например, лицензиату по договору) размещение своего произведения в Интернете. Конечные потребители в таком случае играют, в отличие от пассивного восприятия в ходе эфирного вещания или сообщения по кабелю, активную роль по розыску интересующих их произведений.

III

Право на вознаграждение за использование служебного произведения является самостоятельным имущественным правом. Его следует отличать от права на вознаграждение за разрешение использовать произведения или за использование произведения, которое, также имея имущественный характер, входит в состав исключительного права на произведение автора или иного правообладателя. Как указано в пункте 10 постановления N 5/29, при рассмотрении вопросов, связанных с правом на использование результата интеллектуальной деятельности (кроме права на вознаграждение за использование служебного произведения), судам следует исходить, в частности, из того, что по смыслу положений пункта 5 ст. 1229 ГК РФ*(12) право на вознаграждение входит в состав исключительного права (п. 3 ст. 1234 - отчуждение исключительного права, п. 5 ст. 1234 - предоставление права использования по договору), если договором не предусмотрено иное.

Регулирование правоотношений по поводу служебных произведений предусмотрено в статье 1295 ГК РФ.

В пункте 1 ст. 1295 определено, что авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежит автору. Как следует из вышеизложенного, понятие служебного произведения существенно сужено, поскольку согласно ранее действующему законодательству служебным признавалось произведение, созданное автором не только в связи с выполнением им служебных обязанностей, но и по служебному заданию работодателя (ст. 14 Закона об авторском праве).

В соответствии абзацем первым п. 2 данной статьи исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

По сравнению с ранее действовавшим законодательством в упомянутую выше норму включен новый термин - "иные договоры", что дает некоторым авторам повод утверждать: работник и работодатель, наряду с трудовым договором, могут заключать гражданско-правовые договоры относительно принадлежности исключительного права на произведение. Однако для такого вывода в настоящее время нет никаких оснований в связи с сужением понятия служебного произведения. Если прежде такой вывод мог быть основан на том, что служебное произведение могло быть создано также по заданию работодателя, которое могло не входить в сферу профессиональной деятельности работника, то в настоящее время служебное произведение может быть создано только в пределах трудовых обязанностей работника.

Указанное обстоятельство повышает роль правильного составления трудового договора между работодателем и работником относительно предполагаемого создания произведения. По сравнению с другими служебными результатами интеллектуальной деятельности создание служебных произведений в наибольшей степени предполагает заключение именно трудовых договоров. Поэтому использование законодателем в пункте 2 ст. 1295 словосочетания "или иным договором" представляется ошибочным и противоречащим понятию служебного произведения.

В связи с вышеизложенным особый интерес представляет эволюция разъяснений высших судебных органов Российской Федерации. Так, в пункте 26 постановлении Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 указано: размер и порядок выплаты авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения устанавливаются договором автора с работодателем, который носит гражданско-правовой характер, и на него распространяются общие правила о порядке заключения договоров.

Но уже в пункте 39.2 постановления N 5/29 предписано, что условия, относящиеся к вознаграждению за служебное произведение, могут быть предусмотрены как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашениях, заключаемых между работником и работодателем. Здесь договор между работником и работодателем в соответствии с новым определением служебного произведения не квалифицируется как гражданско-правовой.

Поскольку работника и работодателя связывают трудовые отношения, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения устанавливаются заранее в трудовом договоре или, в случае необходимости, путем дополнительного соглашения к трудовому договору. Причем указанное вознаграждение следует рассматривать как дополнительную выплату работнику, сверх его обычной заработной платы. В статье 1295 ГК РФ (впрочем, как и в других статьях, посвященных служебным результатам интеллектуальной деятельности) содержатся нормы трудового права. А согласно статье 5 Трудового кодекса РФ нормы трудового права, содержащиеся в иных законах, должны соответствовать ТК РФ.

Однако когда произведение признается свободным, т.е. не служебным (когда задание работодателя в трудовые обязанности работника не входило), исключительное право на него принадлежит работнику, а использование такого произведения возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником (с выплатой ему вознаграждения), которое носит гражданско-правовой характер.

Следует особо подчеркнуть: факт создания служебного произведения влечет за собой возникновение у работодателя исключительного права на него, и его судьбу он вправе определять по своему усмотрению. Ведь законодатель использовал в абзаце первом п. 1 ст. 1295 термин "принадлежит", носящий императивный характер, что, безусловно, свидетельствует о возникновении у работодателя исключительного права на служебное произведение по прямому указанию закона.

Сказанное свидетельствует о коллизии между нормой абзаца первого п. 2 ст. 1295, с одной стороны, и нормами пункта 1 ст. 1295 и пункта 3 ст. 1228 Кодекса - с другой. Согласно пункту 3 ст. 1228 исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора, что представляется сугубо декларативным положением: ведь применительно к отдельным служебным результатам интеллектуальной деятельности отсутствуют нормы о переходе первоначально возникшего у автора исключительного права к работодателю.

В абзаце втором п. 2 данной статьи предписано: если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не совершит определенные действия (не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу, не сообщит автору о сохранении произведения в тайне), исключительное право на служебное произведение принадлежит автору (т.е. переходит к автору ввиду бездействия работодателя).

Согласно пункту 39.2 постановления N 5/29 в понятие "использование произведения" входят способы использования произведения как самим работодателем, так и на основании лицензионного договора третьим лицом. Кроме того, в отношении служебных произведений, созданных до 1 января 2008 г., в отношении которых работодатель не совершил до этой даты ни одно из названных действий, трехлетний срок начинает течь с 1 января 2008 г.

Несмотря на то, что пункт 2 ст. 1295 испытал на себе значительное влияние норм патентного права в указанной сфере, в нем не прописан механизм уведомления работником работодателя о созданном служебном произведении, как это, например, предусмотрено в пункте 4 ст. 1370 ГК РФ относительно обязанности работника письменно уведомить работодателя о создании служебного результата интеллектуальной деятельности.

В абзаце третьем п. 2 данной статьи установлена обязанность работодателя уплатить автору вознаграждение при наступлении следующих юридических фактов:

- работодатель в установленный срок начинает использование служебного произведения или передает исключительное право другому лицу;

- работодатель принимает решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начинает его использование в установленный срок.

Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора - судом. Во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю (п. 39.2 постановления N 5/29).

В пункте 3 ст. 1295 предусмотрен случай, когда исключительное право на служебное произведение, принадлежащее автору, ограничено правами работодателя, если договором между ним и работником не предусмотрено иное. Например, работодатель вправе использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать такое произведение. Указанное в данном пункте служебное задание должно рассматриваться не как таковое по смыслу статьи 14 ранее действовавшего Закона об авторском праве (т.е. как самостоятельный элемент понятия "служебное произведение"), а как выданное работнику-автору задание в рамках его трудовых обязанностей. Иное толкование противоречило бы узкому понятию служебного произведения, сформулированному в пункте 1 ст. 1295.

Предоставленное согласно пункту 3 данной статьи работодателю право не может ограничивать принадлежащее автору право использовать служебное произведение по своему усмотрению ("способом, не обусловленным целью служебного задания, а также способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из задания работодателя").

Комментируемый пункт завершается нормой, согласно которой работодатель может при использовании служебного произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания (от других лиц). Следует полагать, что указанное личное неимущественное право может использоваться работодателем не только в пределах пункта 3 данной статьи, но и во всех других случаях использования служебного произведения. Вместе с тем можно отметить пробел в данной норме, поскольку работодатель, в отличие от пункта 4 ст. 1370 ГК РФ, не обязан выплачивать работнику-автору компенсацию. В юридической литературе по этому поводу высказано иное мнение: "Как в случае использования работодателем произведения, исключительное право на которое вернулось к работнику-автору, так и в случае, когда исключительное право с самого начала по договору принадлежит работнику-автору, работодатель должен выплатить ему вознаграждение за такое использование произведения, поскольку в п. 3 ст. 1295 ГК РФ прямо не установлено, что он вправе сделать это безвозмездно"*(13). Если следовать логике этого автора, с тем же успехом можно сделать вывод: работодатель не должен выплатить работнику вознаграждение за такое использование произведения, поскольку в пункте 3 ст. 1295 прямо не установлено, что он должен сделать это возмездно. Кстати, никто не мешал разработчикам части четвертой ГК РФ, к коим относится и этот автор, воспроизвести в данной статье норму абзаца второго п. 4 ст. 1370 Кодекса об уплате работнику компенсации, учитывая, что заимствования из этой статьи и так имели место.

IV

Третье имущественное право автора или иного правообладателя - право следования, относящееся только к определенной категории произведений: произведениям изобразительного искусства, авторским рукописям (автографам) литературных и музыкальных произведений.

В статье 1226 ГК РФ право следования включено в число иных прав, а в статье 1255 - в число других прав, что свидетельствует о непоследовательности разработчиков части четвертой ГК РФ, внесшей путаницу в терминологию Кодекса.

В пункте 10.5 постановления N 5/29 право следования признано самостоятельным правом автора, отличным от принадлежащего ему исключительного права на произведение.

В законодательствах государств с развитым правопорядком право следования считается имущественным. Так, в Кодексе интеллектуальной собственности Франции 1992 г. статья L.128-8, посвященная регулированию права следования, расположена в главе, где закреплены имущественные права авторов.

Собственно, право следования впервые возникло в законодательстве Франции. Как свидетельствует Р. Дюма, право следования было включено во французское законодательство законом от 20 мая 1920 г., которое в судебной практике, независимо от его своеобразия и способа применения тем не менее определяется в основном как имущественное и предоставляется художнику с момента, когда он расстается со своим произведением, с целью возможности "следовать" за ним при передаче в те или иные руки и получать прибыль, если произведение станет предметом сделки*(14).

Право следования включено в Бернскую конвенцию во время ее пересмотра на Дипломатической конференции в Брюсселе в 1948 г. (ст. 14(ter)). Следует отметить некорректный перевод названия этой статьи на русский язык ("Право долевого участия"), который содержится и в Бюллетене международных договоров (2003, N 9), издаваемом МИДом России, и на сайте Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС). Представляется целесообразным привести название этой статьи Бернской конвенции как на французском, так и на английском языках, поскольку, как указано в статье 37 Конвенции, она подписывается в одном экземпляре на английском и французском языках, а в случае разногласий в толковании различных текстов предпочтение отдается французскому тексту ("Droit de suite" in Works of Art and Manuscripts"; "Droit de suite" sur les oeuvres d'art et les manuscrits"). Примечательно, что в названиях обоих текстов присутствует термин на французском языке ("droit de suite"), который однозначно переводится на русский язык как "право следования".

Клод Мазуйе, комментируя появление права следования, писал, что оно представляет собой попытку учесть интересы художников и других авторов художественных произведений, нередко довольно дешево продающих свои произведения в целях поддержать свое материальное положение, которые, переходя из рук в руки, могут значительно повыситься в цене*(15).

В ранее действовавшем Законе об авторском праве право следования было предусмотрено в пункте 2 ст. 17 и заключалось в следующем: в каждом случае публичной перепродажи произведения изобразительного искусства по цене, превышающей предыдущую не менее чем на 20%, автор имел право на получение от продавца вознаграждения в размере 5% перепродажной цены. Однако данная норма практически не применялась вследствие достаточно жесткого требования о превышении на 20% предыдущей цены произведения изобразительного искусства.

В настоящее время право следования урегулировано в отдельной статье 1293 ГК РФ. В отличие от ранее действовавшего законодательства расширен круг произведений, в отношении которых действует право следования. Авторы пользуются этим правом как в отношении оригиналов произведений изобразительного искусства, так и в отношении авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений.

Кроме того, в пункте 1 ст. 1293 ГК РФ нет требования о перепродаже произведения по цене, превышающей цену предыдущей продажи не менее чем на 20%.

Если прежде автор имел право на получение от продавца вознаграждение в размере 5% перепродажной цены, то в настоящее время размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты определены в Правилах выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства РФ от 19 апреля 2008 г.*(16)

По сравнению с ранее действовавшим законодательством расширен круг наследников, которые могут обладать правом следования. Ранее указанное право могло переходить только к наследникам автора по закону на срок действия авторского права; сейчас - к наследникам автора (как по закону, так и по завещанию) на срок действия исключительного права на произведение.

В пункте 3 ст. 1293 ГК РФ указано: право следования неотчуждаемо, но переходит к наследникам автора. Принцип неотчуждаемости закреплен во всех правовых системах, где такое право существует, а также в международном праве (ст. 14(ter) Бернской конвенции). Однако принцип неотчуждаемости, свидетельствующий в большинстве случаев о том, что речь идет о личном неимущественном праве, тем не менее не опровергает вывод об имущественном характере права следования. Включение в право следования элемента личного характера было преднамеренным шагом, позволившим предотвратить вынужденную (по материальным соображениям) уступку авторами этого права. Главное в праве следования, подтверждающее его имущественный характер, - материальная выгода, получаемая автором от перепродажи своего произведения.

Кроме размеров вознаграждений, выплачиваемых автору при публичной перепродаже произведений, Правила содержат ряд условий их выплаты:

- в качестве продавца, покупателя или посредника в перепродаже участвует галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация;

- объектом публичной перепродажи являются оригиналы произведений живописи, скульптуры, графики, дизайна, графических рассказов, комиксов и других произведений изобразительного искусства, оригиналы авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений, собственноручно написанных автором либо напечатанных с помощью технического устройства и подписанных им, а также копии (повторы) произведений изобразительного искусства, которые были сделаны самим автором или под его руководством, подписаны или иным способом отмечены автором;

- публичная перепродажа оригинала произведения осуществляется в пределах срока действия исключительного права на это произведение.

Обязанными лицами, т.е. плательщиками вознаграждения являются продавцы оригиналов произведений, а получателями - авторы оригиналов произведений или их наследники (обладатели права следования).

Лицом, осуществляющим сбор вознаграждения, является:

- организация, осуществляющая коллективное управление правом следования, имеющая государственную аккредитацию;

- непосредственно получатель вознаграждения, отказавшийся от управления аккредитованной организацией его правом следования в порядке, установленном пунктом 4 ст. 1244 ГК РФ;

- организация, осуществляющая коллективное управление правом следования на основании заключенного с получателем вознаграждения договора о передаче ей полномочий на управление его правом, изъятым из управления аккредитованной организацией.

Размер выплачиваемого автору вознаграждения зависит от цены перепродажи оригинала произведения и рассчитывается по довольно-таки сложной схеме. Так, установлены следующие соотношения цены перепродажи оригинала произведения и размера вознаграждения, выплачиваемого автору:

- при цене перепродажи до 100 тыс. руб. включительно размер вознаграждения составит 5%;

- cвыше 100 тыс. до 1700 тыс. руб. включительно - 5 тыс. рублей + 4% суммы, превышающей 100 тыс. руб.;

- cвыше 1700 тыс. до 7000 тыс. руб. включительно - 69 тыс. руб. + 3% суммы, превышающей 1700 тыс. руб.;

- cвыше 7000 тыс. до 12 000 тыс. руб. включительно - 228 тыс. руб. + 1% суммы, превышающей 7000 тыс. руб.;

- cвыше 12 000 тыс. до 17 500 тыс. руб. включительно - 278 тыс. руб. + 0,5% суммы, превышающей 12 000 тыс. руб.;

- cвыше 17 500 тыс. руб. - 305,5 тыс. руб. + 0,25% суммы, превышающей 17 500 тыс. руб.

В законодательствах большинства государств в качестве вознаграждения автору установлен фиксированный процент (как правило, от 3 до 5%) от цены перепродажи оригинала произведения. Иногда норма о выплате автору вознаграждения применяется начиная с какой-либо минимальной цены перепродажи оригинала произведения.

Библиография

Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: Учебник / Под ред. И.А. Близнеца. - М.: Проспект, 2010. С. 56.

Гаврилов Э.П. Об исключительном праве на публичное и "непубличное" исполнение произведения // Хозяйство и право. 2008. N 1.

Дюма Р. Литературная и художественная собственность Авторское право Франции. - М.: Международные отношения, 1989.

Калятин В.О., Степанов П.В. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. - М.: Юридическая фирма "Контракт"; Инфра-М, 2009.

Мазуйе К. Международные конвенции об авторском праве. Комментарий / Под. ред. Э.П. Гаврилова. - М.: Прогресс, 1982.

Павлова Е.А. ГК РФ: авторские права на служебные произведения и произведения, созданные на средства других лиц // Патенты и лицензии. 2007. N 6.

В.И. Еременко,

доктор юридических наук, начальник Отдела права Евразийского патентного ведомства

"Адвокат", N 9, сентябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: Учебник / Под ред. И.А. Близнеца. - М.: Проспект, 2010. С. 56.

*(2) Бюллетень Верховного Суда РФ, 2007, N 7.

*(3) Калятин В.О., Степанов П.В. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. - М.: Юридическая фирма "Контракт"; Инфра-М, 2009. С. 185.

*(4) Гаврилов Э.П. Об исключительном праве на публичное и "непубличное" исполнение произведения // Хозяйство и право. 2008. N 1. С. 19.

*(5) О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 8.

*(6) Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности // Вестник ВАС РФ. 2008. N 2.

*(7) О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Российская газета. 2009. 22 апр.

*(8) Указанный Договор вступил в силу в отношении Российской Федерации 5 февраля 2009 г. // www.wipo.int/treaties.

*(9) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 10.

*(10) Указанный Договор вступил в силу в отношении Российской Федерации с 5 февраля 2009 г. // www.wipo.int/treaties.

*(11) Дюма Р. Литературная и художественная собственность Авторское право Франции. - М.: Международные отношения, 1989. С. 146.

*(12) В данном пункте речь идет об ограничениях исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которые установлены ГК РФ, в том числе в случаях, когда использование допускается без согласия правообладателя, но с сохранением за ним права на вознаграждение.

*(13) Павлова Е.А. ГК РФ: авторские права на служебные произведения и произведения, созданные на средства других лиц // Патенты и лицензии. 2007. N 6. С. 22.

*(14) Дюма Р. Указ. соч. С. 157 и 159.

*(15) Мазуйе К. Международные конвенции об авторском праве. Комментарий / Под. ред. Э.П. Гаврилова. - М.: Прогресс, 1982. С. 105.

*(16) СЗ РФ. 2008. N 17. Ст. 1880.