Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2010 г. N КА-А40/6864-10 по делу N А40-3524/10-94-30 В удовлетворении требования о признании недействительным постановления о привлечении к административной ответственности отказано, поскольку действия заявителя, выраженные в неучастии в аукционе, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися, и заказчик вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, то есть без конкурентной борьбы и по максимальной цене

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 13 июля 2010 г. N КА-А40/6864-10 по делу N А40-3524/10-94-30

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 6 июля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.

судей Букиной И.А., Кузнецова А.М.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Чернышева Н.Н., доверенность от 30.12.2009 N 912/100

от ответчика Третьяков В.В., доверенность от 11.01.2009 N 2

рассмотрев 6 июля 2010г. в судебном заседании кассационную жалобу УФАС по Ханты-Мансийскому Автономному округу на решение от 21 апреля 2010 г. Арбитражного суда города Москвы принятое судьёй Ерохиным А.П. по иску (заявлению) ЗАО "Фирма ЦВ "Протек" о признании незаконным и отмене постановления к УФАС по Ханты-Мансийскому АО, установил:

Закрытое акционерное общество Фирма ЦВ "Протек" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным постановления 24.12.2009 по делу N 02-190/2009.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 апреля 2010 года были удовлетворены требования Общества.

Суд, указав на то, что из статьи 8 Закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 (далее - Закон) следует, что для признания действий согласованными необходимо установить, что результат таких действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов, действия не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на товарном рынке, посчитал, что отказ общества от участия в аукционе по лоту N 13 был вызван наличием объективных причин, в связи с чем пришёл к выводу об отсутствии в действиях общества события административного правонарушения. Также суд полагает, что действия общества не привели к ограничению конкуренции, что следует из статьи 4 Закона. Кроме того, указал на допущенные антимонопольным органом нарушения порядка ведения административного дела.

В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверялись.

Управление обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт, полагая, что он принять с нарушением требований Закона, Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель антимонопольного органа доводы кассационный жалобы поддержал, представитель общества возражал против её удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве, представленном суду в порядке, установленном статьёй 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Законность и обоснованность решения суда проверена в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Предметом проверки суда была законность постановления N 89 от 24.12.2009 Управления ФАС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре по делу об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 26846562 руб 64 коп.

Основанием к вынесению данного постановления, как установлено судом и следует из материалов дела, послужили следующие обстоятельства.

Управлением, в связи с поступившими обращениями было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении обществ с ограниченной ответственностью "БИОТЕК-Екатеринбург", ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона.

В ходе проверки было установлено, что Управлением государственного заказа в порядке, установленном Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", проведен открытый аукцион N 584А/09 для нужд Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по размещению заказа на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания.

Согласно протоколу от 09.07.2009 N 714 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе по лотам NN 11 и 13 допущены участники: ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК", при этом по лоту N 11 на процедуру проведения аукциона не явился представитель ООО "Фармос-Анна", по лоту N 13 - не явился представитель ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК", в связи с чем по лотам NN 11 и 13 аукцион был признан несостоявшимся и государственные контракты заключены с единственным участником по начальной (максимальной) цене: по лоту N 11 - с ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК, по лоту N 13 - с ООО "Фармос-Анна".

В обоснование причины неучастия в аукционе по лоту N 13 общество указало на то, что указанный в лоте препарат Идоксуридин (Офтан-Иду) не производится, срок действия регистрационного удостоверения истек, по иным препаратам Фирма ЦВ "ПРОТЕК" получила информацию производителя Алкон о существенном повышении цен на поставляемые им препараты, что делает экономически невыгодным участие в аукционе по лоту N 13.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" согласованных действий, что привело к установлению и поддержанию цен на торгах, в связи с чем принял решение от 24.11.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым признал действия ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Также было принято в отношении общества оспариваемое в настоящем деле постановление о привлечении его к ответственности.

Несогласие с указанным постановлением послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с требованиями о признании постановления незаконными и отмене.

Отменяя данное постановление, суд пришёл к выводу, что антимонопольным органом не доказано наличие двух оснований, предусмотренных статьёй 8 Закона для признания общества совершившим правонарушения.

Однако данный вывод судов не соответствует требованиям Закона.

В соответствии с пунктом 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ устанавливает ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий. Данные действия влекут ответственность в виде наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Пункт 2 части 1 статьи 11 Закона запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласованными действиями в силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между общества согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о размещении заказов).

Согласно статье 10 Закона о размещении заказа размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

Согласно пунктам 12, 13 статьи 37 Закона о размещении заказа в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Судом было установлено, что заявки на участие в аукционе по лотам NN 11 и 13 были поданы двумя организациями - ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК", которые и были признаны участниками аукциона по данным лотам.

При этом, представитель ООО "Фармос-Анна", не явился на аукцион по лоту N 11. Аналогичные действия, но по лоту N 13, были совершены представителем ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК".

В результате таких действий ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК" аукцион по лотам NN 11 и 13 был признан несостоявшимся и государственные контракты были заключены с единственным участником по начальной (максимальной) цене.

С учетом вышеуказанных норм Закона, Закона о размещении госзаказа, а также требований Пленума Высшего Арбитражного Суда Российкой Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" действия ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК", выраженные в неучастии в аукционе в лоте NN 13, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, то есть без конкурентной борьбы и по максимальной цене.

Утверждение суда о том, что нет доказательств того, что фирма "ЦВ "ПРОТЕК" были осведомлена о намерениях третьего лица не участвовать в торгах не правильно, поскольку исходя из норм Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В данном случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене.

Принятия судом в качестве наличия обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии возможность участвовать в аукционе, не могут рассматриваться как объективные причины, поскольку по смыслу статьи 8 Закона о защите конкуренции, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, объективные причины должны иметь место не на момент подачи заявки, а возникнуть непосредственно в период с момента рассмотрения заявок и допуска участника к аукциону и до момента проведения аукциона. В данном случае письмо контрагента общества, на которое ссылается суд, датировано за год до проведения аукциона.

Таким образом, изложенное свидетельствует о наличии в совокупности условий, предусмотренных частью 1 статьи 8 Закона о защите, свидетельствующих о согласованности действий ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" и третьих лиц, приведших к заключению контракта по максимально возможной цене, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, влечет ответственность по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, а выводы суда не соответствуют вышеуказанным нормам права.

Выводы суда о несоблюдении антимонопольным органом процедуры ведения административного дела также не соответствуют требованиям законодательства.

Действительно, антимонопольным органом извещения о составлении протокола и рассмотрения дела направлялись по месту нахождения филиала. Однако судом не было учтено следующее. Согласно статье 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители, которыми являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

В силу части 4.1 статьи 28.2, части 3 статьи 25.4 и пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ административный орган вправе (соответственно) составить протокол об административном правонарушении, а также рассмотреть материалы административного дела в отсутствие законного представителя юридического лица в том случае, если последний надлежащим образом извещен о времени и месте проведения названных процессуальных действий и если от него не поступило ходатайство об их отложении либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае суд установил, и это соответствует имеющимся в деле доказательствам, что извещения о месте и времени составления протокола, а также рассмотрения материалов административного дела антимонопольный орган направил по месту нахождения филиала общества, однако при составлении протокола и рассмотрении дела присутствовал представитель общества на основании доверенности, выданной руководителем общества. При этом доверенность содержала полномочия по представлению интересов в антимонопольном органе. Судом, в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ не приведено оснований по которым он признал защитника общества по доверенности ненадлежащим. Следовательно, выводы суда о нарушении управлением процедуры ведения административного дела не основаны на нормах КоАП РФ.

Учитывая, что судом установлены обстоятельства по делу, но оно принято с неправильным применением норм права, суд кассационной инстанции полагает возможным отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 апреля 2010 года по делу N А40-3524/10-94-30 отменить.

Отказать ЗАО "Фирма ЦВ "Протек" в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу от 25.12.2009 N 89.

Председательствующий

Е.Ю. Воронина

Судьи

И.А. Букина

А.М. Кузнецов