Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 июля 2010 г. N КА-А40/7275-10 по делу N А40-152978/09-94-1112 Отказывая в привлечении общества к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением, суд исходил из пропуска налоговым органом срока давности привлечения общества к административной ответственности

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 20 июля 2010 г. N КА-А40/7275-10 по делу N А40-152978/09-94-1112

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Букиной И.А., Кузнецова А.М.,

при участии в заседании:

от заинтересованного лица Корепина Н.К., дов. от 29.03.2010 года N 112/10, паспорт 45 07 981745,

рассмотрев 13 июля 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Ф.О.Н." - заинтересованного лица на постановление от 31.03.2010 гда N 09АП-2881/2010-АК, Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Гончаровым В.Я., Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б., по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-152978/09-94-1112 по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кирову о привлечении закрытого акционерного общества "Ф.О.Н." к административной ответственности, установил:

инспекция Федеральной налоговой службы России по городу Кирову (далее - ИФНС России по городу Кирову, административный орган, налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "Ф.О.Н." (далее - ЗАО "Ф.О.Н.", общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением названного арбитражного суда от 21.12.2009 в удовлетворении заявленного по делу требования отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 31.03.2010 оставил указанное решение суда первой инстанции без изменения, изменив его мотивировочную часть.

Не согласившись с мотивировочной частью постановления суда апелляционной инстанции, в которой указано на признание доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и вины в его совершении, общество подало кассационную жалобу, в которой просит исключить эти выводы.

В отзыве на жалобу инспекция возражала против ее удовлетворения, считая обжалованное постановление суда апелляционной инстанции соответствующим законодательству и представленным в дело доказательствам.

До начала судебного разбирательства по жалобе инспекция заявила ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие ее представителя. Ходатайство обсуждено и признано подлежащим удовлетворению.

В судебном заседании представитель общества поддержал жалобу по изложенным в ней доводам.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены удовлетворения жалобы общества по следующим основаниям.

Как установлено судами двух инстанций, общество имеет лицензию от 26.06.2009 года N 4, выданную Федеральной налоговой службой, на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8. Последний из названных адресов является филиалом общества.

В ходе проведенной 19.10.2009 должностными лицами налоговой инспекции совместно с оперуполномоченными ОБЭП УВД по г. Кирову проверки принадлежащего индивидуальному предпринимателю Ахметовой Л.Х. пункта приема ставок (далее - ППС) по адресу г. Киров, ул. Щорса, д. 21 был установлен факт осуществления ЗАО "Ф.О.Н." предпринимательской деятельности с нарушением установленных лицензией условий, так как указанный пункт не поименован в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности. В частности, было установлено, что на основании агентского договора от 25.07.2009 года N 4/18, заключенного предпринимателем Ахметовой Л.Х.(агент) с ЗАО "Ф.О.Н." (принципал), агент по поручению принципала - организатора азартной игры, находящегося в г. Москве, ул. Сергея Радонежского, д. 2, за установленное договором вознаграждение осуществлял прием ставок в виде денежных средств от физических лиц и производил выплаты участникам азартной игры на основании информационных листов, поступающих от принципала - организатора азартной игры.

По факту выявленного правонарушения инспекция 11.11.2009 составила в отношении общества протокол об административном правонарушении, на основании которого обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного по делу требования, сослался на недоказанность состава вменяемого обществу административного правонарушения, так как расположенный вне места нахождения организатора азартной игры пункт приема ставок (далее - ППС) не обладает критерием кассы тотализатора или букмекерской конторы и, соответственно, в приложении к лицензии не должны указываться места ППС. Индивидуальный предприниматель, работающий в ППС по агентскому договору с организатором азартной игры, не является работником организатора азартной игры, в связи с чем в действиях общества отсутствует нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ). Кроме того, суд указал на нарушение инспекцией порядка привлечения общества к ответственности, так как общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изменяя мотивировочную часть решения суда первой инстанции, признал ошибочными данные выводы суда первой инстанции, касающиеся наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и соблюдения административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Суд кассационной инстанции считает правильным указанный вывод суда апелляционной инстанции.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно п. 9 ст. 4, п. 3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах определен соответствующим Положением, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 (далее - Положение).

Согласно подпункту "а" п. 4 и п. 5 Положения лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности. При этом осуществление лицензируемой деятельности вне указанных в лицензии и приложении к ней мест лицами, не являющимися работниками организатора азартных игр, является грубым нарушением лицензионных требований и условий, влекущим за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

В силу п. 1, 5 ст. 4, ст. 14, 15 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. Букмекерской конторой считается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр. Тотализатор представляет собой игорное заведение или часть игорного заведения, в котором организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

Суд апелляционной инстанции на основе оценки в совокупности представленных в дело доказательств, в том числе заключенного агентского договора от 25.07.2009 N 4/18, установил, что агент по поручению принципала выполняет действия, связанные с участием в проведении азартной игры посредством приема ставок от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационным листом), представляемым принципалом, и осуществления выплат сделавшим ставки участникам азартной игры в соответствии с расчетами, представляемыми принципалом. В связи с чем обоснованно признал, что исходя из данного в п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ понятия ставки агент фактически выступает в роли "другого участника азартной игры", что недопустимо в силу требований действующего законодательства.

Также суд апелляционной инстанции правильно отметил, что Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ не содержит понятия пункта приема ставок (платежей), расположенных вне мест букмекерских контор и тотализаторов, деятельность которых связана с проведением азартной игры, и не предоставляет организатору азартной игры полномочия осуществлять эту деятельность посредством заключения агентских и иных договоров в местах, не указанных в соответствующей лицензии и приложении к ней.

Суд апелляционной инстанции обсудил ссылку общества на Федеральный закон от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и правомерно отклонил как неосновательную. При этом правильно отметил, что специфические правоотношения, связанные с организацией и проведением азартных игр, регулируются иным законодательным актом - Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Ссылка общества на то, что ППС, в отличие от кассы тотализатора и кассы букмекерской конторы, в силу ст. 366 НК РФ не является самостоятельным объектом налогообложения, была предметом обсуждения суда апелляционной инстанции и правомерно отклонена как не имеющая прямого отношения к предмету спора. Как правильно указал суд апелляционной инстанции, факт того, что ППС не обладает признаками букмекерской конторы или тотализатора, не свидетельствует о том, что участие ППС в азартной игре посредством исполнения агентского договора исключает ответственность организатора азартной игры за нарушение лицензионных требований и условий, касающихся мест проведения азартных игр и лиц (работников), которые вправе их проводить.

Что касается порядка проведения проверки и фиксации выявленного правонарушения, то суд апелляционной инстанции на основе оценки в совокупности представленных в дело доказательств признал порядок соблюденным.

При этом исходил из того, что проверка проведена полномочными органами с соблюдением требований законодательства. Протокол об административном правонарушении составлен 11.11.2009 полномочным в силу ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом административного органа в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте выполнения данного процессуального действия.

В связи с изложенным суд кассационной инстанции считает правильным вывод суда апелляционной инстанции о наличии правовых оснований для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы кассационной жалобы в этой части обжалованного по делу постановления суда апелляционной инстанции свидетельствуют о неверном толковании законодательства, а потому не принимаются во внимание.

Оставляя решение Арбитражного суда города Москвы без изменения, Девятый арбитражный апелляционный суд указал на пропуск установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

В этой части вывод суда апелляционной инстанции сторонами по делу не обжалуется.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных ст. 288 АПК РФ оснований для отмены обжалованного по делу постановления апелляционного суда.

Уплаченная обществом при подаче кассационной жалобы госпошлина в сумме 2 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета, поскольку дела о привлечении к административной ответственности пошлиной не оплачиваются.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2010 года по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-152978/09-94-1112 оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "Ф.О.Н." - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Ф.О.Н." из федерального бюджета 2 000 руб. госпошлины за рассмотрение кассационной жалобы, о чем выдать справку.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

И.А.Букина

А.М. Кузнецов