Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 июля 2010 г. N КА-А40/7298-10 по делу N А40-152980/09-119-1099 Отказывая в удовлетворении требования о привлечении общества к административной ответственности, суд исходил из того, что с момента выявления правонарушения истек двухмесячный срок давности привлечения к ответственности

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 20 июля 2010 г. N КА-А40/7298-10 по делу N А40-152980/09-119-1099

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Ворониной Е.Ю. и Кузнецова А.М.

при участии в заседании:

от ответчика ЗАО "Ф.О.Н." Сметака Ю.В. по доверенности от 11 января 2010 г.,

рассмотрев 13 июля 2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу ответчика ЗАО "Ф.О.Н." на постановление от 31 марта 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Гончаровым В.Я., Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б., по делу N А40-152980/09-119-1099 по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (ИФНС России по городу Кирову) о привлечении Закрытого акционерного общества "Ф.О.Н." (ЗАО "Ф.О.Н.") к административной ответственности, установил:

ИФНС России по городу Кирову обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18 декабря 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд исходил из недоказанности заявителем состава вмененного ответчику административного правонарушения. В частности, указал на то, что поскольку административным органом не доказано, что расположенный вне места нахождения организатора азартной игры пункт приема ставок обладает критерием кассы тотализатора или букмекерской конторы, в приложении к лицензии не должны указываться места пункта приема ставок. Индивидуальный предприниматель Ахметова Л.Х., работающая в пункте приема ставок по агентскому договору с организатором азартной игры, не является работником организатора азартной игры, в связи с этим ЗАО "Ф.О.Н." не нарушены требования Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Кроме того, суд посчитал, что решение о проведении выездной налоговой проверки в порядке пункта 1 статьи 89 НК РФ не принималось, и административный орган не имел полномочий на проведение выездной налоговой проверки ответчика, зарегистрированного в г. Москве.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2010 года указанное решение оставлено без изменения, но с учетом разъяснений пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" мотивировочная часть изменена.

При этом суд апелляционной инстанции, вопреки утверждениям суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что в действиях ответчика имеется состав правонарушения по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, его вина установлена.

Вместе с тем, апелляционный суд, оставляя без изменения решение суда первой инстанции, указал, что в настоящее время ответчик не может быть привлечен к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку с момента выявления правонарушения истек, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

В кассационной жалобе ЗАО "Ф.О.Н." просит изменить постановление суда апелляционной инстанции, исключив из мотивировочной части выводы суда об установлении вины ответчика в совершении вмененного правонарушения и о доказанности наличия в действиях ответчика состава административного правонарушения по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Выводы апелляционного суда в этой части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В отзыве на кассационную жалобу ИФНС России по городу Кирову возражала против ее удовлетворения и просила оставить постановление без изменения.

В судебном заседании представитель ЗАО "Ф.О.Н." поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представитель ИФНС России по городу Кирову, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился. При этом ИФНС России по городу Кирову заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Проверив правильность применения арбитражным судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого постановления.

Арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что 19 октября 2009 года на основании поручения заместителя начальника ИФНС России по городу Кирову N 23-90/74 и постановлений NN 14/10, 14/15 начальника КМ УВД по г. Кирову должностными лицами налоговой инспекции совместно с оперуполномоченными ОБЭП УВД по г. Кирову проведена проверка объекта пункта приема ставок, расположенного по адресу: г. Киров, ул. К. Маркса, д. 21.

Из названного поручения усматривается, что должностному лицу налоговой инспекции поручалось совместно с сотрудниками милиции провести осмотр помещений и территории, используемых для извлечения дохода на предмет установления объектов налогообложения в порядке пункта 1 статьи 366 НК РФ.

Согласно указанным постановлениям оперуполномоченным на основании статей 2, 6, 7, 8, 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" поручено провести по адресу: г. Киров, ул. К. Маркса, д. 21 закупку услуг по проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, а также обследовать помещения по названному адресу на предмет изъятия предметов и документов, имеющих отношение к финансово-хозяйственной деятельности ЗАО "Ф.О.Н.".

В ходе проведенной 19 октября 2009 года сотрудниками налоговой инспекции и милиции проверки установлено, что по указанному адресу, арендуемому по договору субаренды от 20 августа 2009 года N 131-09/А, индивидуальным предпринимателем Ахметовой Л.Х., последней на основании агентского договора от 25 июля 2009 года N 4/18 с организатором азартной игры - ЗАО "Ф.О.Н." осуществляется следующая деятельность - агент по поручению организатора азартной игры за установленное договором вознаграждение по поручению принципала осуществляет прием платежей от физических лиц и в соответствии с представляемым принципалом информационным листом производит выплаты участникам азартной игры в соответствии с расчетами, представляемыми принципалом. Агент, выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и по поручению принципала.

По результатам проверки и проведения оперативно-розыскных мероприятий составлены: протокол осмотра (обследования) помещения от 19 октября 2009 года N 23-93/101, протокол осмотра помещения, протокол проверочной закупки от 19 октября 2009 года, согласно которому оперуполномоченным в пункте приема ставок сделана ставка, что подтверждается карточкой N 491826937 от 19 октября 2009 года.

Из объяснения принявшего ставку в пункте приема ставок кассира Кудрявцевой К.А. от 19 октября 2009 года усматривается, что она осуществляет прием от физических лиц ставок в виде денежных средств и производит выплаты на основании информационных листов, поступающих от организатора азартной игры. При этом в трудовых отношениях с ответчиком она не состоит.

В свою очередь, ЗАО "Ф.О.Н." осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии N 4 от 26 июня 2009 года, выданной Федеральной налоговой службой. В данной лицензии указаны места осуществления лицензируемого вида деятельности: 105120, г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2 и 127562, г. Москва, ул. Декабристов, д. 8.

Из уведомления о постановке на налоговый учет от 6 февраля 2009 года видно, что адрес: 127562, г. Москва, ул. Декабристов, д. 8 является филиалом ЗАО "Ф.О.Н.".

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в котором организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

При этом Федеральный закон "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не содержит понятия пункта приема ставок (платежей), расположенных вне мест букмекерских контор и тотализаторов, деятельность которых связана с проведением азартной игры, и не предоставляет организатору азартной игры полномочия осуществлять эту деятельность посредством заключения агентских и иных договоров в местах, не указанных в соответствующей лицензии и приложении к ней.

Согласно статье 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Лицензионные требования и условия - совокупность установленных положений о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В силу пункта 9 статьи 4, пункта 3 статьи 8 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах определен соответствующим Положением, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года N 451 (далее - Положение).

Согласно подпункту "а" пункта 4, пункту 5 Положения лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности. При этом осуществление лицензируемой деятельности вне указанных в лицензии и приложении к ней мест лицами, не являющимися работниками организатора азартных игр, является грубым нарушением лицензионных требований и условий, влекущим за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции правильно установил, что из анализа условий агентского договора от 25 июля 2009 года N 4/18 следует, что агент по поручению принципала выполняет действия, связанные с участием в проведении азартной игры посредством приема ставок от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационным листом), представляемым принципалом и производства выплат сделавшим ставки участникам азартной игры в соответствии с расчетами, представляемыми принципалом.

Ссылка ответчика на Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" является несостоятельной, поскольку специфические правоотношения, связанные с организацией и проведением азартных игр, регулируются нормами Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Довод ответчика о том, что пункт приема ставок, в отличие от кассы тотализатора и кассы букмекерской конторы, в силу статьи 366 НК РФ не является самостоятельным объектом налогообложения, не имеет отношения к предмету спора, поскольку факт того, что пункт приема ставок не обладает признаками букмекерской конторы или тотализатора, не свидетельствует о том, что участие пункта приема ставок в азартной игре посредством исполнения агентского договора, исключает ответственность организатора азартной игры за нарушение лицензионных требований и условий, касающихся мест проведения азартных игр и лиц (работников), которые вправе их проводить.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции также правильно указал, что лицензия на осуществление деятельности по организации проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах выдана ЗАО "Ф.О.Н." 26 июня 2009 года Федеральной налоговой службой и предусматривает два места осуществления лицензируемого вида деятельности, расположенных в г. Москве по ул. Сергея Радонежского, д. 2 и по ул. Декабристов, д. 8. Иных мест осуществления лицензируемого вида деятельности эта лицензия не предусматривает, приложение к ней лицензирующим органом не выдавалось.

В силу части 1 статьи 6 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензирующий орган имеет полномочие осуществлять контроль за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий.

Из материалов дела, исследованных судом, следует, что 19 октября 2009 года должностными лицами налогового органа (ИФНС России по городу Кирову), действовавшими в пределах полномочий, предусмотренных статьями 7, 31, 32, 82, 92, 89, 366 НК РФ, на основании поручения заместителя начальника ИФНС России по городу Кирову от 19 октября 2009 года N 23-90/74 проведена налоговая проверка помещения, расположенного в г. Кирове, ул. Карла Маркса, д. 21, арендуемого индивидуальным предпринимателем Ахметовой Л.Х.

При принятии решения о проведении проверки, вопреки выводам суда первой инстанции, требования налогового законодательства, в том числе пункт 1 статьи 89 НК РФ, нарушены не были и за пределы своих полномочий должностные лица налогового органа не вышли, поскольку факт осуществления пунктом приема ставок деятельности на основании агентского договора с организатором азартной игры выявлен в ходе проверки.

Административным органом установлено, что по этому адресу лица, не находящиеся в трудовых отношениях с организатором азартной игры, исполняют условия заключенного с ответчиком названного агентского договора, что подтверждается протоколами осмотра помещений от 19 октября 2009 года, агентским договором от 25 июля 2009 года N 4/18 и объяснением кассира Кудрявцевой К.А.

Кроме того протокол об административном правонарушении, предусмотренный частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, был составлен в силу части 3 статьи 28.3 КоАП РФ должностным лицом соответствующего административного органа.

Утверждение ответчика о нарушении административным органом требований Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" неправомерно, так как в силу части 3 статьи 1 данного Закона его положения не применяются к мероприятиям налогового контроля.

При проведении проверки сотрудники милиции действовали в пределах полномочий, предусмотренных статьями 1, 2, 6, 7, 13, 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Таким образом, установив вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях ответчика имеется состав административного правонарушения по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, его вина установлена.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции правильно посчитал, что поскольку административное правонарушение выявлено административным органом 19 октября 2009 года, с учетом положений статьи 4.5, пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, части 2 статьи 206 АПК РФ и разъяснений, содержащихся в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникших у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в настоящее время ответчик не может быть привлечен к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку с момента выявления правонарушения истек двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, обжалуемое постановление принято законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражного суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, в частности об отсутствии состава и вины ответчика в совершении вмененного правонарушения, которые опровергаются имеющимся в материалах дела документами и правомерно отклонены апелляционным судом, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права.

Уплаченная ЗАО "Ф.О.Н." при подаче кассационной жалобы государственная пошлина в сумме 2000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета, поскольку заявления о привлечении к административной ответственности пошлиной не облагаются.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2010 года по делу N А40-152980/09-119-1099 оставить без изменения, а кассационную жалобу ЗАО "Ф.О.Н." без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Ф.О.Н." из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей, уплаченную по платежному поручению N 7214 от 28 мая 2010 года.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Е.Ю. Воронина

А.М. Кузнецов