Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 июля 2010 г. N КА-А40/7840-10 по делу N А40-119135/09-148-708 Отказывая в признании незаконным решения о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, суд исходил из того, что учреждение установило дополнительные требования к участникам конкурса в виде согласования с заказчиком привлечения субподрядчиков и представления документов и сведений, не предусмотренных действующим законодательством, а также определило критерии оценки заявок, не позволяющие выявить лучшие условия исполнения контракта

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 26 июля 2010 г. N КА-А40/7840-10 по делу N А40-119135/09-148-708

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Борзыкина М.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от государственного органа: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 22 июля 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Центральном регионе России Федерального дорожного агентства" (заявителя) на решение от 14 января 2010 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Нариманидзе Н.А., на постановление от 5 апреля 2010 года N 09АП-4951/2010-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Цымбаренко И.Б., Бекетовой И.В., Поповым В.И., по делу N А40-119135/09-148-708 по заявлению Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Центральном регионе России Федерального дорожного агентства" об оспаривании ненормативного правового акта к Федеральной антимонопольной службе, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация", установил:

Федеральное государственное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Центральном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) о признании незаконными пунктов 1 и 2 резолютивной части решения от 04.08.2009 г. по делу N К-528/09.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2010 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2010 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суды исходили из факта отсутствия признаков несоответствия оспариваемого решения нормам закона и нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, учреждение обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что в судебных актах не указано, каким образом обстоятельства между подрядчиком и заказчиком в ходе исполнения контракта накладывают какие-либо требования на всех участников размещения заказа и в чем оно выражается. По мнению учреждения, государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений закона; указание в заявке на необходимость представления предложения о качестве работы и иных предложений об условиях исполнения государственного контракта, включая ведомость объемов и стоимости работ по контракту, является обоснованным, так как только благодаря ведомости объемов работ с проставленными единичными расценками заказчик может осуществлять финансирование работ по контракту. Заявитель также указывает, что согласно конкурсной документации участник размещения заказа вправе уменьшить срок выполнения работ исключительно в пределах последнего года (года ввода объекта в эксплуатацию), при этом участник самостоятельно определяет какой год будет являться годом ввода объекта в эксплуатацию.

Отзыв на кассационную жалобу учреждения, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ФАС России и 3-е лицо не представили.

Дело рассмотрено в порядке п. 3 ст. 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, учреждением проведен открытый конкурс на право выполнения работ по реконструкции автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 599 - км 633 в Воронежской области.

ООО "Трансстроймеханизация", являющееся участником конкурса, подало жалобу в Федеральную антимонопольную службу на действия заявителя при проведении конкурса.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки ФАС России принято решение по делу N К-528/09 от 04.08.2009 г., из которого следует, что учреждением нарушены ч. 4 ст. 11, ч. 4 ст. 25, части 2, 6, 8 ст. 28 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Не согласившись с вынесенным решением, учреждение обратилось в арбитражный суд с требованием о признании незаконными его положений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что в пунктах 2.3, 8.14, 11.4 проекта государственного контракта было предусмотрено условие о том, что подрядчик при исполнении государственного контракта может привлечь субподрядные организации по согласованию с заказчиком. За заключение договора субподряда без согласования с Заказчиком подрядчик уплачивает Заказчику 10% от стоимости работ, переданных на выполнение субподрядной организации, с обязательным расторжением указанного договора.

Поскольку согласно ч. 5 ст. 22 Закона о размещении заказов проект государственного контракта является неотъемлемой частью конкурсной документации и содержит условия, обязательные для исполнения в дальнейшем победителем конкурса, его положения могут повлиять на количественный и качественный состав участников конкурса.

Следовательно, при разработке проекта государственного контракта заказчику также необходимо соблюдать требования Закона о размещении заказов, в том числе, части 4 статьи 11 указанного Закона.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что учреждение, указывая в конкурсной документации (ее неотъемлемой части - проекте контракта) на возможность привлечения субподрядчиков только после получения разрешения Заказчика на это, установило дополнительное требование к участникам конкурса, ограничивающее их свободу при заключении контракта.

Как усматривается из материалов дела, в заявке на участие в конкурсе необходимо было указать предложение о качестве работ и иные предложения об условиях исполнения государственного контракта, включая ведомость объемов и стоимости работ по контракту (в том числе Ведомость объемов работ по объекту с указанием видов работ и соответствующих им расценок).

Между тем, пунктом 2 части 3 статьи 25 Закона о размещении заказов предусмотрено, что предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и о качестве работ может включать в части цены контракта следующие сведения: цена единицы услуги и (или) работы в случае, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) на ремонт техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг заказчиком, уполномоченным органом указаны в конкурсной документации начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), а также начальная (максимальная) цена единицы услуги и (или) работы.

Как установлено судами, предметом государственного контракта являлись дорожно-строительные работы, которые не относятся к работам и услугам, перечисленным в п. 2 ч. 3 ст. 25 Закона о размещении заказов.

В связи с чем, запрос цены работ с указанием видов работ и их расценок являлся неправомерным и нарушал положения части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов, согласно которой требовать от участника размещения заказа не предусмотренные указанной статьей документы и сведения не допускается.

В соответствии с частью 2 статьи 28 Закона о размещении заказов оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

В силу части 4 данной статьи для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть: качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг; расходы на эксплуатацию товара; расходы на техническое обслуживание товара; сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг; объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг.

Согласно п. 18.4 раздела 18 конкурсной документации критериями оценки заявок на участие в конкурсе являются цена государственного контракта со значимостью 30%, качество работ и квалификация участника размещения заказа со значимостью 20% и сроки выполнения работ со значимостью 50%.

Пунктом 4.3 раздела 4 конкурсной документации установлены следующие сроки выполнения работ: с момента заключения государственного контракта по 15 октября 2012 года.

Вместе с тем в пп. 1 п. 18.4 раздела 18 конкурсной документации установлено, что участник размещения заказа вправе уменьшить срок выполнения работ исключительно в пределах последнего года (года ввода объекта в эксплуатацию).

Поскольку срок окончания работ установлен конкретной датой (15.10.2012 г.), планируемые объемы бюджетных ассигнований распределены по годам с установленными лимитами (2009 г. - 417 400 000 рублей, 2010 г. - 3 900 000 000 рублей, 2011 г. - 3 900 000 000 рублей, 2012 г. - 1 946 703 647 рублей), пунктом 6.1 проекта государственного контракта оплата работ предусмотрена в соответствии с лимитами по каждому году, участники размещения заказа вправе уменьшить срок выполнения работ исключительно в пределах последнего года, то есть в пределах 2012 года.

В случае исполнения контракта ранее 2012 года, часть выполненной подрядчиком работы была бы оплачена в 2012 году в связи с отсутствием на момент фактического окончания работ денежных средств достаточных на оплату всего объема работ.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу, что данное обстоятельство приводит к необоснованному нивелированию в рамках данных торгов критерия "сроки выполнения работ", который имеет коэффициент весомости равный 50%, и не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта.

В результате чего, определять победителя конкурса приходилось на основании оставшихся критериев "цены государственного контракта" и "качества работ и квалификации участника". При этом, из протокола оценки и сопоставления заявок от 22.07.2009 N 45 видно, что по критерию "качество работ" из шести участников 4 получили 0 баллов, 1-10 баллов, а победитель - 20 баллов.

Установив указанный порядок оценки заявок, заявитель допустил нарушение ч.ч. 2, 6, 8 ст. 28 Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод об отсутствии оснований для признания незаконными пунктов 1 и 2 резолютивной части решения от 04.08.2009 г. по делу N К-528/09 по причине соответствия оспариваемых положений акта антимонопольной службы требованиям действующего законодательства.

Довод кассационной жалобы о том, что победитель конкурса на "Выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 854 - км 860 в Ростовской области" предложил срок окончания работ ранее обозначенного в проекте, что свидетельствует об отсутствии ограничений по снижению участником срока выполнения работ, подлежит отклонению как не относящийся к обстоятельствам дела N К-528/09.

Иная оценка установленных судами первой и апелляционной инстанций фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при их принятии, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При обращении с кассационной жалобой Федеральным государственным учреждением "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Центральном регионе России Федерального дорожного агентства" государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы не уплачена.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июня 2010 года по настоящему делу учреждению предоставлена отсрочка по уплате госпошлины.

В соответствии с п.п. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина уплачивается в следующих размерах: при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Согласно ст. 333.37 НК РФ Федеральное государственное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Центральном регионе России Федерального дорожного агентства" от уплаты государственной пошлины не освобождено.

При указанных обстоятельствах, неоплаченная государственная пошлина при обращении в суд с кассационной жалобой, подлежит взысканию в Федеральный бюджет в размере 1 000 рублей с Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Центральном регионе России Федерального дорожного агентства", в удовлетворении жалобы которому было отказано.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14 января 2010 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2010 г. по делу N А40-119135/09-148-708 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Центральном регионе России Федерального дорожного агентства", расположенного по адресу: 115088, г. Москва, ул. 2-ая Машиностроения, д. 25, стр. 5 (ОГРН. 1037700028090) в доход федерального бюджета судебные расходы по госпошлине в размере 1 000 рублей.

Председательствующий судья

А.М. Кузнецов

Судьи

М.Р. Агапов

М.В. Борзыкин