Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 августа 2010 г. N КГ-А40/6188-10-1,2 по делу N А40-39488/09-30-430 При новом рассмотрении дела о взыскании суммы по банковской гарантии суду необходимо определить точный размер ответственности гаранта с учетом вступивших в законную силу судебных актов по спорам с участием тех же лиц, дать оценку доводам ответчика и третьего лица о злоупотреблении истцом как бенефициаром правом

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 30 августа 2010 г. N КГ-А40/6188-10-1,2 по делу N А40-39488/09-30-430

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 марта 2010 г. N КГ-А40/929-10 по делу N А40-39488/09-30-430

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петровой Е.А.,

судей Бусаровой Л.В. и Комаровой О.И.,

при участии в заседании:

от истца - Малиновская Н.В. по дов. от 16.06.2010 г.;

от ответчика - Вениаминова К.И. по дов. N 01 от 11.01.2010 г.;

от третьего лица - Сафронов А.В. по дов. от 11.01.2010 г.,

рассмотрев 23 августа 2010 года в судебном заседании кассационные жалобы ОАО КБ "Мастер-банк" и ООО "Сивас" на решение от 20 декабря 2009 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Суховым И.В., арбитражными заседателями Мельниковой И.В., Шахуриным В.В., на постановление от 4 мая 2010 года N 09АП-3690/2010-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями: Мартыновой Е.Е., Гариповым В.С., Смирновым О.В., по иску ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" к ОАО "КБ "Мастер-банк" о взыскании 16.486.771,45 рублей по банковской гарантии, 3-е лицо: ООО "Сивас", установил:

закрытое акционерное общество "Домодедово Констракшн Менеджмент" (далее - ЗАО "ДКМ", истец, бенефициар или заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу Коммерческому банку "Мастер-банк" (далее - ОАО КБ "Мастер-банк", ответчик или гарант) о взыскании 16.486.771,45 рублей по банковской гарантии от 20 марта 2008 года N 32/1.

Обосновывая исковые требования, истец ссылался на то, что в нарушение условий банковской гарантии, выданной ответчиком в обеспечение возврата Обществом с ограниченной ответственностью "Сивас" (далее - подрядчик или принципал) авансовых платежей по договору на проектирование реконструкции Аэровокзального комплекса "Домодедово" в аэропорту Домодедово от 2 августа 2007 года N ЕРТ 03/2007-02, ответчик отказался выполнить требование бенефициара об оплате по банковской гарантии, направленное гаранту как письмами от 26 января 2009 года, от 10 февраля 2009 года, так и посредством нотариальных действий (свидетельство от 21 марта 2009 года).

Третьим лицом к участию в деле привлечено ООО "Сивас".

Возражая против удовлетворения иска, ответчик и третье лицо считали неподтвержденным истцом в отсутствие иных доказательств фиксации совершения нотариального действия факт надлежащего предъявления гаранту требования об оплате, полагали, что на момент предъявления требований к гаранту у истца как заказчика по договору подряда еще не возникло право требования сумм неотработанных авансов с подрядчика (принципала), поскольку условиями договора подряда (пункт 18.4) предусмотрен срок для урегулирования финансовых вопросов по стоимости фактически выполненных работ при расторжении договора.

Также ответчик и третье лицо ссылались на недоказанность истцом размера требований по банковской гарантии в связи с недоказанностью размера неотработанного аванса, так как вопрос об объеме фактически выполненных работ и сумм неотработанных авансов находится в споре, и просили приостановить производство по делу до вступления в законную силу судебных актов по ранее рассмотренному делу N А41-4759/09 по иску ООО "Сивас" к ЗАО "ДКМ" о взыскании стоимости фактически выполненных работ. В подтверждение доводов о недоказанности истцом размера требований к гаранту, ответчик и третье лицо ссылались и на подачу ЗАО "ДКМ" отдельного иска к ООО "Сивас" о взыскании неосновательного обогащения в виде сумм неотработанных авансов, но в меньшей сумме, чем заявлено по банковской гарантии (не 16.486.771,45 рублей, а 10.227.242,14 рублей).

Кроме того, ООО "Сивас" полагало, что действия истца по предъявлению требований по банковской гарантии при наличии споров в рамках других, одновременно рассматриваемых дел, по размеру неотработанного аванса и объему фактически выполненных работ, а также с учетом уклонения истца как заказчика по договору подряда, от приемки работ, направлены на неосновательное получение денежных средств по банковской гарантии без учета реального наличия задолженности принципала перед бенефициаром и являются злоупотреблением правом, не подлежащим судебной защите.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2009 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2010 года, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 14.349.271,45 рублей, определенных судом на основании пунктов 4 и 5 банковской гарантии как разница между предельным размером гарантии (24.980.000 рублей) и суммой произведенных удержаний (10.630.728,55 рублей).

Удовлетворяя исковые требования, суд исходил из установленных им обстоятельств соблюдения истцом как бенефициаром условий банковской гарантии при направлении ответчику требований о выплате по гарантии с приложением всех необходимых документов, отклонил ходатайства ответчика и третьего лица о приостановлении производства по делу, о вызове свидетелей, о фальсификации доказательств, а также отклонил доводы, изложенные в отзывах ответчика и третьего лица, как основанные на неправильном толковании норм параграфа 6 главы 23 ГК РФ, условий договора на проектирование и банковской гарантии.

Не согласившись с решением и постановлением, ОАО КБ "Мастер-банк" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, поскольку на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции вступили в силу судебные акты по делу N А41-4759/09, которыми был установлен объем выполненных подрядчиком (третьим лицом) работ по договору на проектирование. Заявитель полагает, что только в рамках данного дела, а также дела по иску ЗАО "ДКМ" о взыскании с ООО "Сивас" неосновательного обогащения (сумм неотработанных авансов), могли быть и были установлены обстоятельства о наличии или отсутствии сумм неотработанных авансов, имеющие преюдициальное значение для рассмотрения дела по иску бенефициара к гаранту, так как условия и банковской гарантии и договора на проектирование ставят в зависимость размер ответственности гаранта от расчетов сторон по договору подряда. В рамках настоящего дела заявитель полагает размер иска не доказанным.

В отзыве ЗАО "ДКМ" на кассационную жалобу ответчика указано на несостоятельность ее доводов, направленных, по мнению истца, на переоценку установленных судом обстоятельств и исследованных доказательств. Истец указывает, что по другим делам был не только удовлетворен иск подрядчика о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ (на 12.931.126,70 рублей), но и иск заказчика о взыскании с подрядчика неосновательного обогащения (неотработанного аванса в размере 14.349.271,45 рублей), но полагает, что в рамках настоящего дела зачет взаимных требований заказчика и подрядчика невозможен.

Судебное заседание суда кассационной инстанции, первоначально назначенное для рассмотрения кассационной жалобы ОАО КБ "Мастер-банк" на 21 июня 2010 года, отложено на 23 августа 2010 года в связи с обжалованием третьим лицом тех же судебных актов и в целях содействия сторонам спора в мирном урегулировании конфликта в пределах срока рассмотрения дела судом кассационной инстанции, предусмотренным частью 1 статьи 285 АПК РФ, в соответствии с которой в случае, если кассационная жалоба поступила в арбитражный суд кассационной инстанции до окончания срока ее подачи, срок рассмотрения кассационной жалобы исчисляется со дня истечения срока подачи кассационной жалобы.

В кассационной жалобе ООО "Сивас" поддержаны доводы, заявленные ответчиком, а также указано на недоказанность вручения требования по гарантии, на необоснованное отклонение судом ходатайств о вызове нотариуса в качестве свидетеля, на не рассмотрение заявления о фальсификации доказательств (свидетельства нотариуса), на отсутствие правовой оценки суда доводов третьего лица о том, что на момент предъявления требования по гарантии у подрядчика еще не возникло обязательство по возврату суммы неотработанного аванса, что было необходимо с учетом обеспечительной функции гарантии и норм статьи 374 ГК РФ, а также не дана оценка доводам о злоупотреблении истцом как бенефициаром правом. Третье лицо ссылается и на то, что рассмотрение судом дела без учета условий договора по проектированию и обстоятельств, установленных в рамках дела N А41-4759/09, привело к противоречивым выводам относительно одних и тех же доказательств.

Заявитель жалобы просит судебные акты отменить и в иске отказать.

В отзыве на кассационную жалобу третьего лица истец указывает на то, что размер неотработанного подрядчиком аванса установлен в рамках дела N А41-22477/09 по иску заказчика и составил 14.349.271,45 рублей, в связи с чем ссылки заявителя на иной размер считает несостоятельным, полагает, что нормы статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии и условий пункта 5 самой банковской гарантии позволяют бенефициару предъявлять требования по гарантии, не дожидаясь урегулирования взаимоотношений сторон по основному обязательству.

В заседании суда кассационной инстанции 23 августа 2010 года представители ответчика и третьего лица поддержали свои жалобы по изложенным в них доводам. Представитель ответчика уточнила просительную часть жалобы, просила направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представитель истца возражала против удовлетворения жалоб по доводам, изложенным в отзывах, обратив внимание суда на то, что судом общей юрисдикции действия нотариуса незаконными не признаны.

От урегулирования спора мирным путем участвующие в деле лица отказались.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей сторон и проверив в порядке статей 284, 286, 287 АПК РФ правильность применения судом первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия кассационной инстанции пришла к выводу о наличии оснований для отмены решения и постановления в связи со следующим.

Спор по настоящему делу возник между истцом (бенефициаром - ЗАО "ДКМ") и ответчиком (гарантом - ОАО КБ "Мастер-банк") в связи с отказом гаранта удовлетворить требование бенефициара по банковской гарантии N 32/1 от 20 марта 2008 года, выданной ответчиком в обеспечение надлежащего исполнения третьим лицом по делу (принципалом - ООО "Сивас") обязательств по возврату авансового платежа по договору N ЕРТ 03/2007-02 от 2 августа 2007 года на выполнение работ - разработку технической документации по проектированию реконструкции аэровокзального комплекса "Домодедово".

Отношения, возникающие между бенефициаром и гарантом в связи с отказом гаранта удовлетворить требование бенефициара, регулируются нормами статьи 376 ГК РФ, согласно пункту 1 которой отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара может быть признан обоснованным в случае, если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, а также, если требование представлено гаранту по истечении срока гарантии.

Таким образом, в предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту о взыскании задолженности по банковской гарантии входит установление обстоятельств, подтверждающих (опровергающих) соблюдение бенефициаром всех предусмотренных банковской гарантией условий, устанавливающих основания и порядок предъявления требования по банковской гарантии, подтверждающих размер требований бенефициара.

Кроме того, нормы пункта 2 статьи 376 ГК РФ не исключают наличия возражений гаранта, обусловленных обеспечительным характером банковской гарантии как способа обеспечения основного обязательства и связанных с обстоятельствами исполнения или иного прекращения основного обязательства до удовлетворения требования бенефициара.

Следовательно, при наличии соответствующих возражений гаранта (ответчика) данные возражения и представленные в их подтверждение доказательства также подлежат оценке суда с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 4 Информационного письма N 27 от 15 января 1998 года.

При рассмотрении настоящего дела судом первой и апелляционной инстанции были не в полном объеме проверены доводы ответчика и третьего лица, направленные на установление обстоятельств, входящих согласно нормам статьи 376 ГК РФ в предмет доказывания по делу, что привело к неправильному применению норм материального права и несоответствию выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, что согласно части 1 статьи 288 АПК РФ является основанием для отмены судебных актов в порядке кассационного производства.

Так, отклоняя со ссылкой на нормы статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии от основного обязательства доводы ответчика и третьего лица о том, что в банковской гарантии имеются условия об уменьшении размера гарантии в зависимости от выполненных принципалом работ, ни суд первой, ни суд апелляционной инстанции не учли, что принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, установленный нормами статьи 370 ГК РФ, не исключает возможности включения в условия банковской гарантии механизма определения конкретного размера обязательств гаранта перед бенефициаром, если характер правоотношений между сторонами как основного, так и обеспечивающего обязательства таков, что при выдаче банковской гарантии невозможно определить точный размер обязательств гаранта.

Банковская гарантия N 32/1 от 20 марта 2008 года содержит такое условие (пункт 5), согласно которому размер гарантии будет автоматически уменьшаться на величину удержания, произведенного бенефициаром, в счет погашения авансового платежа, из промежуточных платежей, подлежащих оплате принципалу за выполненные работы на основании актов приемки выполненных работ по форме приложения N 5 к договору по проектированию реконструкции, подписанного уполномоченными представителями сторон по договору по проектированию реконструкции.

Отклонив доводы ответчика и третьего лица о том, что заявленный истцом размер требований по гарантии не основан на условиях пункта 5 банковской гарантии, со ссылкой на нормы статьи 370 ГК РФ, суды не учли, что само по себе условие об уменьшении размера гарантии не свидетельствует о зависимости банковской гарантии от основного обязательства, а направлено на исключение возможности предъявления бенефициаром требования к гаранту при наличии осведомленности об исполнении принципалом обязательства полностью или в части.

Кроме того, судом не было учтено, что банковская гарантия была выдана ответчиком (включая данное условие) в соответствии с приложением N 12 к договору по проектированию, предложенным самим истцом.

Подобные условия банковской гарантии, выданной в обеспечение такого основного обязательства подрядчика как возврат авансового платежа, не только направлены на исключение недобросовестного предъявления бенефициаром требования к гаранту при наличии исполненного основного обязательства, но и учитывают специфику такого основного обязательства подрядчика как возврат авансового платежа, точный размер которого определяется в зависимости от объема фактически выполненных работ, поскольку позволяют определить и точный размер ответственности гаранта.

При таких обстоятельствах ссылка суда при отклонении указанных доводов ответчика и третьего лица только на нормы статьи 370 ГК РФ, без учета положений пункта 2 статьи 376 ГК РФ и пункта 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, является недостаточно обоснованной, поскольку исключила проверку в полном объеме обстоятельств, подтверждающих (опровергающих) соблюдение бенефициаром условий банковской гарантии об определении размера ответственности гаранта.

Также указанные нормы права и разъяснения надзорной инстанции не были учтены ни судом первой инстанции (при отклонении ходатайств о приостановлении производства по делу), ни судом апелляционной инстанции (при отклонении доводов ответчика и третьего лица о том, что обстоятельства, установленные по делу N А41-4759/09, имеют значение для рассмотрения настоящего дела).

Судом не было принято во внимание, что иск ООО "Сивас" о взыскании с ЗАО "ДКМ" оплаты за фактически выполненные работы по делу N А41-4759/09 был подан до предъявления ЗАО "ДКМ" иска к гаранту по настоящему делу, и в рамках дела N А41-4759/09 ЗАО "ДКМ" подавало встречный иск о взыскании с ООО "Сивас" неосновательного обогащения в виде сумм неотработанных авансов, который судом был возвращен, после чего ЗАО "ДКМ" был подан отдельный иск по делу N А41-22477/09.

Указывая при отклонении ходатайства о приостановлении производства по настоящему делу на то, что нет никаких оснований полагать, что выводы суда по делу N А41-4759/09 смогут повлиять на результаты рассмотрения настоящего дела (включая объем требований), суд первой инстанции, а впоследствии суд апелляционной инстанции, указавший, что наличие взаимных требований между бенефициаром и принципалом не могут учитываться в рамках спора по банковской гарантии, не учли условий пункта 5 банковской гарантии, установивших механизм определения размера ответственности гаранта в зависимости от размера неотработанного подрядчиком (принципалом) аванса.

При таких обстоятельствах решение и постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение для установления точного размера ответственности гаранта.

Отменяя судебные акты по настоящему делу, судебная коллегия кассационной инстанции отклоняет доводы кассационной жалобы третьего лица об отсутствии доказательств предъявления бенефициаром требования к гаранту и отсутствии указания в требовании на нарушение обязательств со стороны принципала.

По мнению судебной коллегии кассационной инстанции, судом первой и апелляционной инстанции с достаточной полнотой и всесторонне были исследованы представленные участвующими в деле лицами доказательства предъявления гаранту требования бенефициара, рассмотрены и отклонены с указанием в судебных актах (и протоколах судебных заседаний) мотивов отклонения ходатайства о вызове свидетелей, мотивов отклонения заявления о фальсификации, рассмотренного в судебном заседании 24 ноября 2009 года, с которыми судебная коллегия кассационной инстанции согласна, поскольку эффективная судебная защита обеспечивается своевременным обращением в компетентный суд, однако ни гарант, ни принципал своевременно в суде общей юрисдикции действия нотариуса не оспаривали, доказательств обращения в правоохранительные органы также не представляли.

Заявляя о том, что истец не указал в требовании о выплате на нарушение основного обязательства принципала, ООО "Сивас" не учитывает условия банковской гарантии (пункт 2), согласно которым письменное требование бенефициара о возврате неотработанной принципалом суммы авансового платежа должно содержать утверждение о досрочном расторжении договора по проектированию и описание обстоятельств, при которых он был расторгнут (подпункт b банковской гарантии), при этом условия договора на проектирование (статьи 18.2) предоставляют заказчику (бенефициару) право одностороннего расторжения договора только при нарушении подрядчиком (принципалом) своих обязательств.

Судом было установлено, что ссылки на основания предъявления требования по банковской гарантии в требовании имелись.

При таких обстоятельствах указанные доводы третьего лица в основание отмены судебных актов положены быть не могут.

При новом рассмотрении дела суду необходимо будет учесть вышеизложенное, определить точный размер ответственности гаранта с учетом вступивших в законную силу судебных актов по спорам с участием тех же лиц, дать оценку доводам ответчика и третьего лица о злоупотреблении истцом как бенефициаром правом, а также дать оценку иным доводам участвующих в деле лиц, заявленным в подтверждение размера требований по банковской гарантии, результаты которой отразить в судебном акте в соответствии с требованиями статьи 170 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2010 года N 09АП-3690/2010-ГК по делу N А40-39488/09-30-430 отменить, дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.А. Петрова

Судьи

Л.В. Бусарова

О.И. Комарова