Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 сентября 2010 г. N КА-А40/10413-10 по делу N А40-88358/09-76-543 Признавая частично недействительным решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль и НДС, суд исходил из того, что представленные обществом документы свидетельствуют об обоснованности применения налоговых вычетов по НДС и отнесения спорных затрат к расходам по налогу на прибыль

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 13 сентября 2010 г. N КА-А40/10413-10 по делу N А40-88358/09-76-543

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 7 сентября 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.,

судей Антоновой М.К., Бочаровой Н.Н.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Еремина Л.А., дов. от 01.04.2010 года N 97/2010, Львова Е.С., дов. от 16.07.2010 года N 274-1/2010, Постников Е.Ю., дов. от 23.07.2010 года N 276/2010;

от ответчика - Мосаки Н.З., нач. отдела, дов. от 15.01.2010 года N 12.2-08/00325, Иванцов А.В., нач. отдела, дов. от 06.11.2009 года N 24011,

рассмотрев 07.09.2010 в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "ОГК-2", заявителя на постановление от 08.07.2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Нагаевым Р.Г., Кольцовой Н.Н., Окуловой Н.О. по иску (заявлению) ОАО "ОГК-2" о признании недействительными решения, требований к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4, установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2009 г. признано незаконным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - инспекция, налоговый орган, ответчик) от 03.04.2009 г. N 03-1-23/051 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пункта 1.1 о необоснованности принятия Открытым акционерным обществом "ОГК-2" (далее - заявитель, общество) к вычету суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 260 438 916 руб. за 2006-2007 гг.; пункта 3.1 о доначислении и уплате НДС; пункта 5 в части отказа в возмещении НДС; пункта 2.2 о доначислении налога на прибыль за 2006-2007 гг. в сумме 230 010 109 руб.; пункта 3.1 в части доначисления налога на прибыль; пункта 6 в части уменьшения убытков, исчисленных при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г.; пункта 1 о привлечении к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа за неполную уплату налога на прибыль за 2006 г. в размере 15 284 814 руб. и за 2007 г. в размере 6 177 963 руб.; пункта 2 в части начисления пени по налогу на прибыль за 2006 - 2007 гг. в размере 25 462 867 руб., и по НДС за 2006 - 2007 гг. в размере 43 277 213 руб.

Также признаны недействительными требования от 01.07.2009 г. N 16 и N 16а об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2010 г. решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Законность постановления проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой общества, в которой ставится вопрос об отмене постановления, изменении решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта без направления дела на новое рассмотрение.

По мнению общества, постановление суда апелляционной инстанции является незаконным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

Кроме того, обществом до начала рассмотрения кассационной жалобы, представлено заявление об уточнении просительной части данной жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу налоговый орган просит постановление оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения, полагая, что судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы и доказательства сторон, им дана надлежащая и полная оценка, оснований для переоценки не имеется.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы и требования, изложенные в кассационной жалобе, а представители налогового органа возражали против ее удовлетворения.

Согласно материалам дела, инспекцией в отношении заявителя и его правопредшественников проведена выездная налоговая проверка их деятельности за 2005 - 2007 гг., по результатам которой вынесено решение от 03.04.2009 г. N 03-1-23/051 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В оспариваемом заявителем решении налогового органа в пунктах 1.1 и 2.2 мотивировочной части установлены нарушения обществом требований статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - НК РФ), выразившиеся в неправомерном применении вычетов по НДС и отнесении в состав расходов по налогу на прибыль затрат по взаимоотношениям по поставке мазута с ЗАО "БЭЛЛ".

При проведении проверки налоговый орган пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций между ЗАО "БЭЛЛ" и ОАО "ОГК-2" (правопредшественниками ОАО "Ставропольская ГРЭС", ОАО "Троицкая ГРЭС", ОАО "Серовская ГРЭС") по поставке топочного мазута, так как ООО "Ойлрезерв" не являлось принципалом по отношению к ЗАО "БЭЛЛ", с которым названные лица заключали договоры поставки.

Апелляционный суд, поддерживая вывод налогового органа, исходил из того, что:

- ООО "Ойлрезерв", агентом которого выступало ЗАО "БЭЛЛ" (поставщик заявителя), не приобретало мазут, который впоследствии мог быть реализован через ЗАО "БЭЛЛ" в адрес ОАО "ОГК-2", что подтверждается материалами уголовного дела;

- агентский договор ЗАО "БЭЛЛ" и ООО "Ойлрезерв" является мнимой сделкой и не подтверждает реальность хозяйственных операций между указанными компаниями;

- ОАО "ОГК-2" проявлена недостаточная осмотрительность в выборе контрагента ЗАО "БЭЛЛ";

- у ЗАО "БЭЛЛ" не имелось штата работников и опыта работы на рынке поставки нефтепродуктов;

-в учредительных документах, налоговой отчетности ООО "Ойлрезерв", карточке с образцами подписи, заявлении на открытие счета, договоре банковского счета и расчетно-кассового обслуживания между ООО "Ойлрезерв" и ОАО "Банк Китеж", в платежных поручениях подписи за директора ООО "Ойлрезерв" Флягину Е.Ю. выполнены не Флягиной Е.Ю., а иным лицом;

-Управление N 1 ГУ - Главного Управления ПФР N 7 по городу Москве и Московской области на запрос инспекции от 02.12.2008 года N 14-07/22851 в письме от 18.12.2008 года N 10492/1 (т. 20, л.д. 47) сообщило, что ООО "Ойлрезерв" состоит на учете с 29.07.2005 в категории "временно не осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность". С момента регистрации по настоящее время ООО "Ойлрезерв" отчеты по индивидуальному (персонифицированному) учету не представляло, перечислений страховых взносов не производило.

- в ходе допросов в рамках уголовного дела работники ЗАО "БЭЛЛ" показали, что о взаиморасчетах с ООО "Ойлрезерв" им ничего не известно, никто никогда не видел работников ООО "Ойлрезерв" и с ними не общался, о данной организации слышат впервые;

- 23 документа (в том числе, счета-фактуры), выставленные ЗАО "БЭЛЛ", вероятно выполнены не генеральным директором ЗАО "БЭЛЛ", а иным лицом;

- подавляющее большинство транспортных железнодорожных накладных, представленных ОАО "ОГК-2", не содержат данные о поставщике мазута (ЗАО "БЭЛЛ"), что не соответствует требованиям пункта 1.4 Правил заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 гда N 39;

- в железнодорожных накладных не заполнена графа "Отметки о выдаче груза", которая заполняется перевозчиком при выдаче груза грузополучателю в соответствии с пунктом 5.7 Правил заполнения перевозочных документов. По мнению суда, данное обстоятельство свидетельствует о невозможности подтверждения этими накладными фактов поставки мазута и получения его заявителем;

- грузоотправители мазута (ОАО "Орскнефтеоргсинтез", ОАО "НК Русснефть", ОАО "Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод", ОАО "Уфимский нефтеперерабатывающий завод") не подтвердили наличие финансово-хозяйственных и договорных отношений с ООО "Ойлрезерв", ЗАО "БЭЛЛ", ОАО "ОГК-2" и его правопредшественниками;

- в рамках выездной налоговой проверки ЗАО "БЭЛЛ" и судебных актах по оспариванию решения налоговой инспекции по результатам этой проверки (дело N А54-1998/2009) не исследовался вопрос о поставке мазута в адрес ОАО "ОГК-2".

Выслушав представителей лиц, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции считает постановление апелляционного суда подлежащим частичной отмене, исходя из следующего.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость и учет расходов при исчислении налога на прибыль, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет (учет расходов), вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Вывод о недостоверности договора, актов выполненных работ, счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 09.03.2010 года N 15574/09 вывод налогового органа о документальной неподтвержденности спорных расходов как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на пункт 1 статьи 252 НК РФ, поскольку решающим обстоятельством при признании таких затрат является совершение хозяйственных операций по возмездному приобретению товарно-материальных ценностей (работ, услуг).

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в течение 2006-2007 гг. ОАО "ОГК-2", ОАО "Серовская ГРЭС", ОАО "Троицкая ГРЭС", ОАО "Ставропольская ГРЭС" принимали к вычету НДС и учитывали в налоговой базе по налогу на прибыль расходы, связанные с приобретением мазута у ЗАО "БЭЛЛ".

В обоснование осуществленных расходов и применения налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ЗАО "БЭЛЛ" заявитель представил договоры поставки нефтепродуктов, счета-фактуры, железнодорожные накладные, платежные поручения. В соответствии с документами грузополучателями нефтепродуктов значатся ОАО "Серовская ГРЭС" (Договор от 01.02.2006 N 01/02-2006), ОАО "Троицкая ГРЭС" (Договоры от 30.01.2006 N 30/01-2006, от 20.03.2006 N 20/03-2006), ОАО "Ставропольская ГРЭС" (Договор от 15.03.2006 N 15/03-2006), а также филиалы ОАО "ОГК-2": Серовская ГРЭС (Договор от 13.03.2006 N 01/03-07), Троицкая ГРЭС (Договор от 18.01.2007 N 18/01-2007), Ставропольская ГРЭС (Договор от 15.03.2006 N 15/03-2006, Дополнительное соглашение N 1).

Заявитель в ходе рассмотрения дела утверждал, что ЗАО "БЭЛЛ" выбрано в качестве поставщика на открытом конкурсе.

В материалы дела представлены документы, подтверждающие это обстоятельство: письмо о подаче оферты от 31.01.2006 от ЗАО "БЭЛЛ" в связи с опубликованием 10.01.2006 заявителем извещения о проведении конкурса (том 29, л.д. 1) с приложением коммерческого предложения и указанием происхождения мазута топочного М-100 (том 29, л.д. 2).

Заявитель также указал, что ЗАО "БЭЛЛ" являлось единственным поставщиком мазута в течение 2006 г. В 2007 г. после прекращения взаимоотношений с ЗАО "БЭЛЛ" поставщиком выбрана компания "Плай".

Проявляя должную осторожность и осмотрительность при выборе поставщика, до заключения договора с ЗАО "БЭЛЛ" заявителем были проверены представленные в материалы дела: устав, свидетельство о регистрации поставщика, выписка из ЕГРЮЛ (т. 9 л.д. 87-88, 129-138); балансы и отчеты о прибылях и убытках за 2004-2006 г.г. (т. 9 л.д. 82-85, 120-124); справка о годовых объемах выполнения аналогичных договоров/специальный опыт участника конкурса (том 9, л.д. 115; том 29, л.д. 10); справка Транскредитбанка от 24.11.2006 года о положительной кредитной истории ЗАО "БЭЛЛ" (том 9, л.д. 119);; письма ОАО "Волжская ТГК", ОАО "Нижегородская ТГК", ОАО "Самараэнерго" (эта организация сообщила о том, что ЗАО "БЭЛЛ" является её поставщиком с 2 000 г.), ОАО "Ульяновскэнерго", подтверждающие поставку мазута М-100 в их адрес от ЗАО "БЭЛЛ" в значительных объемах (том 29, л.д. 13-15); справка о материально-технических ресурсах, подтверждающая право собственности на офисное помещение в г. Рязань и 5 автозаправочных комплексов (том 29, л.д. 7, т. 20 л.д. 111); справка о кадровых ресурсах, подтверждающая наличие квалифицированных специалистов, ответственных за поставки ОАО "ОГК-2" (том 29, л.д. 9); письма ООО "М-Трейд", ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" о выделении ЗАО "БЭЛЛ" ресурса мазута М-100 для нужд филиалов ОАО "ОГК-2"; договоры поставки мазута между ЗАО "БЭЛЛ" и ООО "М-Трейд", ЗАО "БЭЛЛ" и ЗАО "Нефтяная компания Сервон" (том 29, л.д. 22-29).

Также в дело заявителем представлена справка МИ ФНС России N 2 по Рязанской области N 14465 о состоянии расчетов по налогам, сборам и взносам на 28.11.2006, в соответствии с которой у ЗАО "БЭЛЛ" отсутствовала задолженность перед бюджетом и имелась переплата налоговых платежей (том 9, л.д. 146-149).

Представленные заявителем договоры поставки, акты приемки, товарные накладные, документы об оплате, железнодорожные накладные, счета-фактуры, составлены с соблюдением требований статьи 169 НК РФ, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Из имеющихся в деле и обозренных судом кассационной инстанции документов следует, что товар поставлялся в адрес ОАО "Ставропольская ГРЭС", ОАО "Троицкая ГРЭС", ОАО "Серовская ГРЭС" для обеспечения технологического процесса работы электростанций, принимался, приходовался на счете бухгалтерского учета 10 "Материалы" и оплачивался в безналичной форме путем перечисления на счет ЗАО "БЭЛЛ".

Исключая спорные затраты и вычеты по НДС, налоговый орган исходил из того, что ЗАО "БЭЛЛ" не являлось собственником товаров для их реализации заявителю и его правопредшественникам;, оснований для приобретения права собственности, права совершать действия по отчуждению, а также права на заключение контрактов на поставку продукции у него не имелось, так как отсутствовала воля принципала ООО "Ойлрезерв"; никаких поручений ЗАО "БЭЛЛ" по реализации нефтепродуктов не давалось, в связи с чем ни заявитель, ни его правопредшественники не могли приобретать нефтепродукты у ЗАО "БЭЛЛ".

Однако в ходе выездной налоговой проверки ЗАО "БЭЛЛ" за 2006 год, проведенной МИ ФНС России N 2 по Рязанской области, установлено, что агентское соглашение между ООО "Ойлрезерв" и ЗАО "БЭЛЛ" является мнимой сделкой, поскольку ООО "Ойлрезерв" фактически не являлось принципалом и поставщиком товаров для ЗАО "БЭЛЛ". Налоговый орган пришел к выводу о том, что реализация мазута топочного осуществлялась ЗАО "БЭЛЛ" от собственного имени, что подтверждается счетами-фактурами, выставленными в адрес покупателей мазута, и показаниями контрагентов ЗАО "БЭЛЛ".

Это обстоятельство не оспаривалось и ЗАО "БЭЛЛ" при обжаловании в Арбитражном суде Рязанской области решения МИ ФНС России N 2 по Рязанской области от 26.12.2008 года N 12-05/5631 ДСП, вынесенного по результатам выездной проверки (решение Арбитражного суда Рязанской области от 27.07.2009 года по делу N А54-1998/2009-С8- том 31, л.д. 60- страница 5 решения, последнее предложение 6 абзаца).

Согласно письму Следственного управления УВД по Рязанской области от 16.02.2009 года N 16/1176, в рамках уголовного дела, возбужденного по факту неуплаты налогов, из допросов свидетелей установлено, что сделки по купле-продаже мазута, якобы заключенные ЗАО "БЭЛЛ" в рамках агентского договора с ООО "Ойлрезерв", ЗАО "БЭЛЛ" осуществляло самостоятельно, без каких-либо поручений, инициативно, на свой страх и риск, без участия третьих лиц определяя цену, качество, объем товара и иные условия сделок, единолично неся расходы по их осуществлению (том 20, л.д. 35-36).

В решении МИ ФНС России N 2 по Рязанской области от 26.12.2008 года N 12-05/5631 ДСП отмечено, что сопоставление документов по приобретению мазута у продавцов с документами на реализацию показало наличие наценки на товар в размере 1,9% - 2,2% от стоимости приобретенного мазута. Налоговый орган принял расходы, осуществленные ЗАО "БЭЛЛ" - транспортные расходы, хранение, проценты, уплаченные банкам за пользование денежными средствами, получаемыми для приобретения мазута при определении налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

Также, согласно решению инспекции, установлена реализация ЗАО "БЭЛЛ" мазута на сумму 5 733 356 678,57 руб., расходы на сумму 5 727 816 751,62 руб.; в ходе проверки представлены документы по закупке мазута (том 31, л.д. 55-56).

Суд первой инстанции по настоящему делу, проверяя представленные документы и доводы оспариваемого решения инспекции, пришел к выводу об отсутствии доказательств того, что приобретенный заявителем мазут был куплен ЗАО "БЭЛЛ" у ООО "Ойлрезерв".

Суд установил, что мазут имелся в распоряжении ЗАО "БЭЛЛ" на основании заключенных договоров с иными компаниями: ООО "Манстера", ООО "М-Трейд", ЗАО "Нефтяная компания СЕВРОН", ООО "Торговый дом "ЮКОС-М".

В ходе выездной налоговой проверки ЗАО "БЭЛЛ", проведенной МИ ФНС России N 2 по Рязанской области, установлены хозяйственные связи между этой организацией и названными компаниями. Информация об этом отражена в акте выездной проверки N 12-05/4160 от 25.09.2008 года. Акт проверки имеется в материалах дела (том 33).

В списке юридических лиц, с которыми у ЗАО "БЭЛЛ" имелись хозяйственные взаимоотношения, фигурируют заявитель, ОАО "Ставропольская ГРЭС", ОАО "Троицкая ГРЭС", ОАО "Серовская ГРЭС", а также ОАО "ТНК-ВР Холдинг", ООО "Артексо", ООО "М-Трейд", ООО "РТ-Экспорт", ООО "Торговый Дом "Юкос-М", ООО "Аксион Трейд", ООО "Метопот" и др.

Наличие взаимоотношений между ними и ЗАО "БЭЛЛ", а также поставку мазута в адрес заявителя названными поставщиками ответчик по делу не проверял.

Из акта выездной проверки ЗАО "БЭЛЛ" усматривается, что ЗАО "БЭЛЛ" являлось основным поставщиком мазута также для ОАО "ОГК-1", ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-5", сотрудники которых показали, что ЗАО "БЭЛЛ" выиграло конкурсные тендеры на поставку мазута в связи с тем, что продукция, которая им предлагалась, соответствовала техническим и качественным характеристикам и была наиболее приемлема по ценам.

Для осуществления деятельности по закупке мазута ЗАО "БЭЛЛ" кредитовалось в ОАО КБ "Агроимпульс", ОАО КБ "Транскапиталбанк", ЗАО АКБ "Газбанк".

Допрос сотрудников банков показал, что ЗАО "БЭЛЛ" кредитовалось под залог товарно-материальных ценностей, находящихся в его обороте, а также личное поручительство Корнеевой М.М. и Калашникова А.С. (ген. Директора ЗАО "БЭЛЛ").

Таким образом, совокупность указанных сведений позволяет прийти к выводу о том, что ЗАО "БЭЛЛ" располагало достаточными средствами и фактически осуществляло торговлю мазутом в значительных объемах (на миллиарды рублей), то есть имело возможность реализовать заявителю мазут на сумму, заявленную обществом в качестве расходов при исчислении налога на прибыль.

Затраты на приобретение мазута были для заявителя экономически обоснованными и необходимыми, так как сбои в работе общества могли привести к существенному дефициту электрической энергии и мощности в Единой энергетической системе России и отразиться на надежности и безопасности энергосистемы страны в целом.

Фактическое поступление мазута заявителю, ОАО "Ставропольская ГРЭС", ОАО "Троицкая ГРЭС", ОАО "Серовская ГРЭС" налоговым органом не устанавливалось и не опровергнуто, как не доказана и невозможность использования такого объема мазута в деятельности налогоплательщика.

Ссылаясь на то, что организации, значащиеся грузоотправителями в транспортных документах, представленных обществом, отрицают взаимоотношения с ЗАО "БЭЛЛ", ООО "Ойлрезерв", заявителем, а также ОАО "Ставропольская ГРЭС", ОАО "Троицкая ГРЭС", ОАО "Серовская ГРЭС", налоговый орган не учел тот факт, что грузоотправители могут не иметь прямых хозяйственных связей с фактическими получателями и покупателями товара. Непосредственные отношения у грузоотправителей могут быть только с владельцами товара, распоряжающимися принадлежащей им собственностью без ссылок на своих контрагентов.

В то же время, как следует из сообщения ОАО "Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод" от 18.06.2009, взаимоотношения фирмы-давальца с третьими лицами на заводе не фиксируются (том 28, л.д. 3).

Довод налогового органа о том, что в реестре отгрузок в адрес ОАО "Ставропольская ГРЭС" отражены накладные, не соответствующие датам выставления счетов-фактур ЗАО "БЭЛЛ", не опровергает факт поставки мазута в заявленном объеме, так как данное обстоятельство ответчик не проверял.

Вместе с тем в ряде железнодорожных накладных, представленных обществом, имеется ссылка на то, что отгрузка производится для ЗАО "БЭЛЛ" из ресурсов различных компаний, в частности ОАО "Нефтемаслозавод" (например, том 27, л.д. 1-2,12-13, 17-18, 22-23), ООО "Фартэк" (например, том 25, л.д. 3, 6), ООО РМ "Нефтехим" (например, том 25, л.д. 9, 12). На ж.д. накладных проставлены отметки отделений ОАО "РЖД", содержится различная информация о специфике перевозимого груза, грузоотправителях и грузополучателях. В том числе в графе особых отметок имеются сведения о номере и дате договора с ЗАО "БЭЛЛ" (к примеру, том 27, л.д. 23).

Ссылка суда апелляционной инстанции на то, что отсутствие в графе 1 "Особые заявления и отметки отправителя" ряда железнодорожных накладных, предназначенной для указания фактического собственника перемещаемого товара, вопреки требованиям п. 1.4 Правил заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утв. Приказом МПС РФ от 18.03.2003 года N 39, упоминания о поставщике ЗАО "БЭЛЛ", свидетельствует о недоказанности его участия в поставках, ошибочна.

Указанный пункт, как и пункт 2.29 Правил, устанавливающий содержание графы "Особые замечания и отметки отправителя", не содержит требование об указании поставщика/собственника товара.

В пункте 2.29 Правил говорится о том, что в графе 2 оборотной стороны накладной "Особые заявления и отметки отправителя" в случаях, предусмотренных соответствующими правилами перевозок грузов на железнодорожном транспорте и техническими условиями, грузоотправителем делаются отметки:

"перевозка в открытом подвижном составе с грузополучателем согласована, разрешение от _________ N ___";

количество поддонов - при предъявлении груза к перевозке на поддонах;

виды профилактических мер, принятые грузоотправителем для предохранения груза от смерзания;

наличие у предъявляемого к перевозке неупакованного груза видимых повреждений (например, "у станка отбита .... деталь", "разбита фара у машины");

наименования прилагаемых к накладной грузоотправителем документов (например, спецификация, технический паспорт, чертежи закрепления инвентарного несъемного крепления и др.) в соответствии с требованиями соответствующих правил перевозок грузов, а также документов, установленных требованиями органов, уполномоченных осуществлять государственный контроль. Прикладываемые документы должны быть прочно прикреплены к оригиналу накладной;

сведения о съемном или несъемном оборудовании, которое не выдается грузополучателю на станции назначения вместе с грузом;

"Для передачи на водный транспорт .... (указывается страна и порт назначения)" - при перевозке экспортных грузов в непрямом международном сообщении через порты Российской Федерации;

"Для передачи на железнодорожный транспорт ......... (указывается страна, порт отправления)" - при перевозке импортных грузов в непрямом международном сообщении через порты Российской Федерации.

Грузоотправитель имеет право делать в графе 2 другие, не предусмотренные соответствующими правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом отметки (например, необходимые для грузополучателя сведения об ассортименте грузов, марке продукции и др.).

В соответствии с Правилами транспортная железнодорожная накладная заполняется грузоотправителем и перевозчиком, а не грузополучателем.

На основании п. 1.14 Правил оригинал накладной вместе с дорожной ведомостью следует с грузами до станции назначения; оригинал накладной выдается грузополучателю под роспись в дорожной ведомости.

В случае непоступления груза оригинал накладной не может быть выдан грузополучателю.

Поэтому наличие транспортной железнодорожной накладной у грузополучателя является доказательством поступления и получения им груза.

Поставив под сомнение подлинность подписи Калашникова А.С., генерального директора ЗАО "БЭЛЛ", в счетах-фактурах и накладных, критически оценивая его показания, данные в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, суд не учел, что этот гражданин является обвиняемым по уголовному делу в связи с уклонением от уплаты налогов в результате сокрытия доходов от реализации товаров путем учета в отчетности только агентского вознаграждения при мнимости агентского договора, то есть не заинтересован в даче обьективных показаний, которые могут повредить ему при защите в суде.

Об этом же свидетельствуют показания Калашникова А.С., допрошенного в рамках уголовного дела, в которых он настаивал на том, что возглавляемая им фирма никаких фиктивных договоров не заключала, а в рамках договорных отношений с ООО "Ойлрезерв" выполняла реальную работу, и все финансово-хозяйственные операции нашли свое отражение в бухгалтерской и налоговой отчетности.

Кроме того, суд не учел положения статьи 51 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой в том случае, когда от лица, привлекаемого в качестве свидетеля, требуется дать показания против него самого, это лицо освобождается от обязанности давать свидетельские показания, в связи с чем это лицо не может быть привлечено к ответственности за дачу заведомо ложного показания независимо от того, давало оно соответствующую подписку или нет.

Тот факт, что ЗАО "БЭЛЛ" исчисляло и уплачивало в бюджет НДС только с агентского вознаграждения, не является основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога, уплаченного ему заявителем, принявшим все меры предосторожности и необходимой заботливости при заключении сделок по приобретению мазута.

В силу положений Налогового кодекса Российской Федерации каждый налогоплательщик самостоятельно, независимо от других исполняет свои налоговые обязанности, и неуплата налога поставщиком не может быть поставлена в вину заявителю, в отношении которого не установлены аффилированность, взаимозависимость с поставщиком, участие в схемах минимизации налогообложения и незаконного возмещения НДС из бюджета.

Исходя из изложенного суд кассационной инстанции считает, что налоговым органом и судом не опровергнута презумпция добросовестности заявителя при заявлении к вычету спорных сумм НДС и учете в составе расходов при исчислении налога на прибыль спорных сумм затрат на приобретение мазута.

При изложенных обстоятельствах в части отмены решения суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя по вопросу незаконности доначислений НДС и налога на прибыль по взаимоотношениям с ЗАО "БЭЛЛ" постановление подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Вместе с тем в части отказа заявителю в признании незаконным оспариваемого решения инспекции о доначислении налога на прибыль в размере 2 324 837 руб., доначислении НДС в сумме 402 507 руб., штрафа за неполную уплату налога на прибыль 296 149 руб., пени по налогу в сумме 366 687 руб., пени по НДС в сумме 79 691 руб., требований N 16, 16а об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 01.07.2009 года в соответствующих частях постановление является законным и отмене не подлежит, так как апелляционным судом установлено, что заявитель в этой части решение не оспаривал, оснований для признания его незаконным не приводил.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2010 года по делу N А40-88358/09-76-543 изменить.

В части отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2009 года по тому же делу о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 03.04.2009 года N 03-1-23/051 о доначислении налога на прибыль в размере 2 324 837 руб., доначислении НДС в сумме 402 507 руб., штрафа за неполную уплату налога на прибыль 296 149 руб., пени по налогу в сумме 366 687 руб., пени по НДС в сумме 79 691 руб., требований N 16, 16а об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 01.07.2009 года в соответствующих частях постановление оставить без изменения.

В остальной части постановление отменить. Оставить в силе решение суда первой инстанции.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 в пользу ОАО "ОГК-2" расходы по уплате госпошлины 2 000 руб.

Председательствующий судья

С.И. Тетёркина

Судьи

М.К. Антонова

Н.Н. Бочарова