Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2010 г. N КГ-А40/11204-10 по делу N А40-36490/09-24-285 При новом рассмотрении дела о взыскании задолженности по договору подряда суду необходимо достоверно установить степень готовности спорного объекта строительства, а также обсудить вопрос о назначении экспертизы для проверки прочности использованного подрядчиком бетона

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 20 сентября 2010 г. N КГ-А40/11204-10 по делу N А40-36490/09-24-285

ГАРАНТ:

Постановление в полном объеме изготовлено 27 сентября 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Новоселова А.Л.,

судей Тутубалиной Л.А. и Федосеевой Т.В.

при участии в заседании:

от истца - Иванова В.В. (дов. от 15.06.2009 N 332);

от ответчика - Бриля В.В. (ген.директор, протокол общего собрания акционеров от 21.05.2008 N 2), Маленкова А.И. (дов. от 12.08.2010),

рассмотрев  в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Сервика" на решение от 12 апреля 2010 г. Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Мироненко Э.В., арбитражными заседателями Жуковым О.А. и Елисеевой А.В., и на постановление от 15 июня 2010 г., Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Тетюком В.И., Овчинниковой С.Н., Стешаном Б.В., по иску ООО "Мост-Бауэр волл техник" к ЗАО "Сервика" о взыскании 4 740 712 руб. 83 коп., третье лицо: ООО "ПСК Гидротехпроект" установил:

Иск заявлен Обществом с ограниченной ответственностью "Мост-Бауэр волл техник" (ООО "Мост-Бауэр волл техник") к Закрытому акционерному обществу "Сервика" (ЗАО "Сервика") о взыскании 210 000 руб. задолженности за выполненные по договору от 4 июля 2008 г. N С-МБВТ-01/08 и 4 041 775 руб. 72 коп. гарантийного депозита, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на день вынесения судом решения о взыскании пени по п. 7.3 договора на день вынесения решения (т.1, л.д. 2-4).

Протокольным определением Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2009 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "ПСК Гидротехпроект" (ООО "ПСК Гидротехпроект") - т.2, л.д. 27, 28.

До принятия решения по делу истец отказался от иска в части пени по п. 7.3 договора (т.2, л.д. 105-119).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 апреля 2010 г. принят отказ от иска в части пени. Производству по делу в этой части прекращено. Взыскано с ЗАО "Сервика" в пользу ООО "Мост-Бауэр волл техник" 4 251 775 руб. 72 коп. долга, 632 798 руб. 28 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 34 608 руб. 94 коп. в возмещение расходов по госпошлине. Во взыскании расходов на оплату услуг представителя отказано. Взыскано с ЗАО "Сервика" в федеральный бюджет 16 383 руб. 93 коп. госпошлины (т. 2, л.д. 121-122).

Решение мотивировано тем, что 4 июля 2008 г. между истцом и ответчиком заключен договор N С-МБВТ-01/08, в соответствии с которым подрядчик (истец) обязался выполнить в соответствии с проектной документацией и протоколом согласования договорной цены комплекс работ по устройству ограждающей конструкции котлована методом "стена в грунте" в осях 4-14/А-Т согласно Генплана на объекте, расположенному по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, вл. 2-4, что в соответствии с п.п. 3.4, 3.5 договора гарантийный срок на выполненные работы начинает течь с момента подписания сторонами окончательного акта, а завершается истечением 12 месяцев после этого, если в течение гарантийного срока обнаружатся дефекты в работах, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с генподрядчиком (ответчик) сроки, для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и _рока их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 рабочих дней со дня получения письменного извещения генподрядчика, что в соответствии с п.п. 5.1, 5.3. 5.5, 5.6 договора стоимость работ составила 86 251 600 руб. расчеты за выполненные работы осуществляются генподрядчиком в течение 10 банковских дней с даты подписания сторонами ара о приемке выполненных работ и предоставления подрядчиком счета-фактуры. Что генподрядчик при оплате работ ежемесячно удерживает гарантийную сумму в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком работ, которая в процессе производства работ выплачивается в течение 5 дней по истечении 3 месяцев после завершения работ, при этом подрядчик ежемесячно оплачивает генподрядчику услуги в размере 5% от стоимости выполненных работ, что в соответствии с п. 6.2 договора генподрядчик в течение 7 календарных дней с даты получения от подрядчика актов о приемке работ и справки, либо утверждает выполненный объем работ и возвращает акты подрядчику, либо направляет подрядчику мотивированный отказ, если генподрядчик не предоставил подрядчику мотивированный отказ в приемке работ в течение 7 рабочих дней с даты их предоставления, работы будут считаться принятыми и должны быть оплачены, что в соответствии с п. 6.6 договора генподрядчик, обнаруживший после приемки работ отступления или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), обязан письменно известить об этом подрядчика в разумный срок при их обнаружении и потребовать их устранения, что истец полностью выполнил предусмотренные договором работы соответствии с графиком, в том числе на сумму 210 000 руб., что факт выполнения работ, а также их стоимость подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС2 N 4 от 31 октября 2008 г. и справкой по форме КС3 N 4 от 31 октября 2008 г., подписанными сторонами, что ответчик работы принял, однако их не оплатил, доказательств погашения задолженности в размере 210 000 руб. не представил.

Сославшись на ст. 702, 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, первая инстанция указала, что изложенные ответчиком недостатки не являются по смыслу п. 6.6 договора скрытыми и могли быть обнаружены при приемке работ, что ответчик работы принял, об обнаружении недостатков не заявил, в актах их не оговорил, в связи с чем суд пришел к выводу, что качество выполненной работы истцом соответствует условиям договора подряда, что надлежащее качество бетона подтверждается сертификатом соответствия БСГ В 60 П4 F300 W12, документами о качестве смеси в соответствии с ГОСТ 7473-94 и 26633-91, факт передачи исполнительной документации - актом, что срок оплаты наступил, что доказательств оплаты работ ответчиком не представлено, кроме того, ответчик Соответствии с п. 5.5 договора удержал гарантийную сумму в размере 4 041 775 руб. 72 коп., которую обязан был возвратить в течение 5 дней по истечении 3-х месяцев с даты подписания акта о приемке работ.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2010 г. N 09АП-12208/2010-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 12 апреля 2010 г. по делу N А40-36490/09-24-285 оставлено без изменения (т.4, л.д. 90-92).

В кассационной жалобе ответчик просит решение от 12 апреля 2010 года и постановление апелляционной инстанции от 15 июня 2010 г. отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение судом ст. 720, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, на необоснованность отклонения ходатайств о назначении экспертизы (т. 4, л.д. 96-98).

В отзыве на кассационную жалобу истец просит оставить без изменения обжалуемые решение и постановление, ссылаясь на их законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представители ответчика и истца привели доводы, аналогичные изложенным соответственно в жалобе и в отзыве на нее.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте заседания кассационной инстанции, своего представителя в суд не направило.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция находит решение от 12 апреля 2010 г. и постановление от 15 июня 2010 г. подлежащими отмене в связи со следующим.

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых по двухстороннему акту.

Из материалов дела усматривается, что возражения заказчика касаются прочности бетона, использованного при возведении нулевого цикла, поскольку использованный подрядчиком бетон отличается от проектного класса В 30.

Вопреки выводам суда прочность бетона является скрытым недостатком и для проверки прочности бетона необходимы не только специальные знания но и специальные исследования, то есть имеются предусмотренные ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для назначения экспертизы.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция приходит к выводу о необоснованном отклонении первой инстанцией ходатайства ответчика о назначении экспертизы, в связи с чем не были выяснены существенные для правильного разрешения дела обстоятельства.

Апелляционной инстанцией недостатки решения не исправлены.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы суда, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, что допущено нарушение норм процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного решения, а поэтому в силу п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1 и 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение от 12 апреля 2010 г. и постановление от 15 июня 2010 г. подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, достоверно установить степень готовности спорного объекта строительства, обсудить вопрос о назначении экспертизы, исходя из установленных обстоятельств дела принять решение по делу.

Руководствуясь ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12 апреля 2010 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2010 г. по делу N А40-36490/09-24-285 отменить и дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.Л. Новоселов

Судьи

Л.А. Тутубалина

Т.В. Федосеева