Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 октября 2010 г. N КА-А40/11782-10 по делу N А40-85960/09-151-591 Признавая недействительным решение налогового органа о доначислении водного налога, суд исходил из того, что объем теплой воды многократно используется водопользователем для подогрева и предотвращения замерзания проводящих каналов водозабора и является оборотной водой, не подлежащей учету при налогообложении, кроме того, забор воды осуществлялся обществом без превышения установленных лимитов водопотребления, установленных лицензиями

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 8 октября 2010 г. N КА-А40/11782-10 по делу N А40-85960/09-151-591

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 7 октября 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.,

судей Антоновой М.К., Черпухиной В.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Сапунова М.А., дов. от 06.09.10, Борщенко П.А., дов. от 22.09.10, Луничкина А.С., дов. от 29.09.10,

от ответчика - Иванцов А.В., дов. от 06.11.09 N 24011, нач. юр. отдела, Мосаки Н.З., дов. от 15.01.10 N 12.2-08/00325, нач. отдела выездных проверок

рассмотрев 04, 07.10.2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по КН N 4, ответчика на решение от 05.02.2010 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьёй Чекмарёвым Г.С., на постановление от 07.06.2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Марковой Т.Т., Сафроновой М.С., Яковлевой Л.Г. по иску (заявлению) ОАО "Кузбассэнерго" о признании решения недействительным к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4, установил:

Открытое акционерное общество "Кузбассэнерго" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.12.2008 г. N 03-1-23/240 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2010 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010 г., заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Суд признал оспариваемое решение налогового органа недействительным в части начисления: налога на прибыль в размере 3 900 997 руб., пени в размере 140 847 руб. 04 коп., привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 211 304 руб.; НДС в сумме 2 925 753 руб., пени в размере 7 943 руб. 83 коп., привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 164 085 руб. 01 коп.; налога имущество в сумме 69 449 руб., пени в размере 20 367 руб., привлечении к ответственности в виде штрафа в размере 13 890 руб.; водного налога в сумме 244 134 733 руб., пени в размере 95 397 352 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 48 826 946 руб.

В остальной части производство по делу прекращено.

Законность принятых по делу судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой налогового органа, в которой он просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом инспекция полагает, что судами неправильно применены нормы материального права, не дана оценка всем доводом налогового органа и представленным им доказательствам, вследствие чего выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оспариваемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения, считая, что решение и постановление приняты с соблюдением норм материального и процессуального права и с учетом всех фактических обстоятельств.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 07.10.2010 до 09.10.2010, после которого рассмотрение дела продолжено тем же составом суда. Обществом представлены дополнения к кассационной жалобе, в которых изложены доводы по водному налогу и поставщику ООО "Сибуглеметторг". Совещаясь на месте, суд определил: приобщить дополнения к материалам дела.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, по результатам выездной налоговой проверки общества за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г. инспекцией составлены акт от 19.11.2008 г. и акт от 11.12.2008 г., и, с учетом возражений заявителя принято решение от 26.12.2008 г. N 03-1-23/240 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Данным решением общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неполную уплату налога на прибыль, НДС, водного налога, земельного налога, транспортного налога, пунктом 2 статьи 126 НК РФ за непредставление документов, статьёй 123 НК РФ-за невыполнение обязанностей налогового агента. Этим же решением обществу начислены пени и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, водный, земельный и транспортный налоги, а также налог на доходы физических лиц.

Решением Федеральной налоговой службой России от 26.06.2009 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения; решение инспекции утверждено и признано вступившим в силу.

Не согласившись с решением инспекции в части, общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Удовлетворяя требования общества, судебные инстанции исходили из того, что в оспариваемой части решение инспекции не соответствует фактическим обстоятельствам и применимому законодательству.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в решении и постановлении судов, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими частичной отмене в связи с неполным исследованием обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда материалам дела.

Водный налог (подпункт 7.1 пункта 7 решения).

В результате проверки инспекция пришла к выводу о неправильном определении обществом налоговой базы по водному налогу.

Инспекция установила, что в осенний, зимний и весенний периоды общество уменьшало фактический объем воды, забранный из водного объекта и определенный на основании показаний водоизмерительных приборов, на объем оборотной воды, определенной обществом расчетным путем.

Данное обстоятельство квалифицировано инспекцией как нарушение пункта 2 статьи 333.10 НК РФ, в связи с чем доначислен водный налог с применением пятикратного коэффициента, предусмотренного пунктом 2 статьи 333.12 НК РФ, за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 в сумме 244.134.733 руб., пени в размере 95.397.352 руб., общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 48.826.946 руб.

В силу статьи 333.8 НК РФ налогоплательщиками водного налога являются организации и физические лица, осуществляющие водопользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1 Водного кодекса Российской Федерации (далее- ВК РФ) пользование водными объектами (водопользование) - это юридически обусловленная деятельность граждан и юридических лиц, связанная с использованием водных объектов, а водопользователь - гражданин или юридическое лицо, которым предоставлены права пользования водными объектами.

Из статьи 46 ВК РФ следует, что права пользования водными объектами приобретаются на основании лицензии на водопользование и заключенного в соответствии с ней договора пользования водным объектом.

Согласно материалам дела, филиал ОАО "Кузбассэнерго" Томь-Усинская ГРЭС (далее -ТУ ГРЭС) в проверенном периоде осуществлял забор воды из реки Томь и сброс сточных вод в реку Томь на основании лицензий: серии КЕМ N 00203 вид лицензии ТРЭЗХ -для забора воды на производственные нужды и сброса сточных вод от 24.12.2001 со сроком действия до 09.12.2005 и серии НОВ N 00014 вид лицензии БРЭЗХ-для забора поверхностных вод из реки Томь и сброса сточных вод в реку Томь в целях энергетики от 26.12.2005 сроком действия до 26.12.2010.

Кроме того, обществом были заключены договоры пользования поверхностными водными объектами:

-без номера и даты - с Администрацией Кемеровской области (зарегистрирован Комитетом природных ресурсов Кемеровской области 21.03.2002 N 104),

-от 29.12.2005 N 14, заключенного с Верхне-Обским бассейновым водным управлением.

Из лицензий, а также условий водопользования к ним следует, что водоснабжение общества на собственные производственные и иные нужды осуществляется по прямоточной системе водоснабжения.

Вместе с тем в целях водопользования обществу разрешено использование оборотной системы водопользования.

Так, в соответствии с Условиями водопользования к лицензии КЕМ N00203 ТРЭЗХ обществу установлен лимит забора воды из реки Томь в общем объеме не более 1170256 тыс.м3/год. В то же время, Условиями предусмотрен общий объем используемой воды оборотного водоснабжения 178822 тыс.м3/год.

Условиями водопользования к лицензии НОВ N 00014 БРЭЗХ установлен предельный объем забора поверхностных вод в размере 1098349,2 тыс. м3/год, в том числе для собственных нужд филиала, для передачи водопользователю, для передачи без использования теплично-парниковому хозяйству.

В этих же Условиях определены объемы оборотной воды: системы охлаждения основного оборудования- 93 437 тыс. м.3/год, системы гидрозолоудаления- 41 497,8 тыс. м.3/год, охлаждения вспомогательных механизмов основного оборудования-295,9 тыс.м3/год.

Согласно пункту 1.3.2 Условий (приложение N 1 к лицензии НОВ N00014 БРЭЗХ), в осенне-зимний период охлаждение агрегатов ТУ ГРЭС осуществляется, в том числе с использованием оборотной воды (с частичным возвратом сбросной воды в водозабор N 1 для предотвращения замерзания подводящих каналов).

Статьей 90 ВК РФ определено, что лимиты водопользования (водопотребления и водоотведения) представляют собой предельно допустимые объемы изъятия водных ресурсов или сброса сточных вод нормативного качества, которые устанавливаются водопользователю на определенный срок.

В связи с этим водопользователи при использовании водных объектов обязаны вести в установленном порядке учет забираемых, используемых и сбрасываемых вод (статья 92 ВК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.9 НК РФ объектами налогообложения водным налогом признаются следующие виды пользования водными объектами:

1) забор воды из водных объектов;

2) использование акватории водных объектов, за исключением лесосплава в плотах и кошелях;

3) использование водных объектов без забора воды для целей гидроэнергетики;

4) использование водных объектов для целей сплава древесины в плотах и кошелях.

Из положений статьи 85 ВК РФ следует, что забор воды представляет собой изъятие воды из водного объекта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 333.10 НК РФ при заборе воды налоговая база определяется как объем воды, забранной из водного объекта за налоговый период. Объем воды, забранной из водного объекта, определяется на основании показаний водоизмерительных приборов, отражаемых в журнале первичного учета использования воды.

Согласно схеме гидросооружений ТУ ГРЭС учет забираемой воды осуществляется с помощью водоизмерительных приборов, установленных не непосредственно на реке Томь, а на береговых насосных станциях, совмещенных с водоприемником.

При такой схеме гидросооружений и месте размещения водоизмерительных приборов учету подвергается не только вода, непосредственно забираемая из реки, но и вода оборотной системы водопользования, многократно циркулирующая по этой системе без сброса в реку.

На данные особенности схемы гидросооружений ТУ ГРЭС указывает Верхне-Обское бассейновое водное управление в письме от 05.10.2005 N ВК-5/1187 (том 5, л.д.8081).

Согласно этому письму при существующей схеме гидросооружений в целях учета объемов забора воды из реки Томь, оборотного водоснабжения, сброса сточных вод по выпуску N 2 в реку Томь в осенний, зимний и весенний периоды года объем фактического забора из реки Томь определяется по разнице между общим водопотреблением, объемом оборотного водоснабжения (без вычета потерь). Объем оборотного водоснабжения определяется по тепловому балансу, который зависит от объема и температурного режима забираемой воды.

Аналогичные разъяснения содержатся в письмах названного органа от 04.12.2008 N 5/992фн,от 26.01.2010 N 19/48-г.

Это же обстоятельство подтверждено заключением Научно-исследовательского института "Новосибирсктеплоэлектропроект" (проектировщик), из которого следует, что объем воды на входе водонасосных станций, фиксируемый приборами учета, включает в себя как объем воды, забираемой из реки Томь, так и объем оборотной воды, поступившей по гидротехническим сооружениям станции.

Объем оборотной воды, подлежащей вычету при определении фактического забора воды из реки Томь, исчисляется обществом в соответствии с Индивидуальными нормами водопотребления и водоотведения Томь-Усинской ГРЭС ОАО "Кузбассэнерго", согласованными Комитетом по природным ресурсам Кемеровской области (содержат порядок расчета оборотной воды в осенне-зимний период года, порядок учета водопотребления с учетом оборотной воды), являющимися неотъемлемой частью лицензий, действующих в 2005, 2006 (том 5 л.д. 44 - 51), Методикой по ведению учета забираемой воды из реки Томь, сбрасываемых вод в реку Томь и оборотной воды в подводящей системе технического водоснабжения ТУ ГРЭС ОАО "Кузбассэнерго", согласованной с отделом водных ресурсов по Кемеровской области Верхне-Обского БВУ 05.10.2005, являющейся неотъемлемой частью лицензии, действующей в 2006 (том 2 л.д. 86 - 91).

Оценив представленные обществом схему движения воды, условия лицензий и договоров на водопотребление, заключение проектировщика НИИ "Новосибирсктеплоэлектропроект", разъяснения лицензирующего органа - Верхне-Обского БВУ Росводресурсы, суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что спорный объем воды: в 2005 - 92.547, 948 тыс. м/год, в 2006 - 97.934,941 тыс. м/год, на который инспекцией увеличена налоговая база и исчислен водный налог, не сбрасывается в реку и не забирается затем водопользователем из реки вне системы водоснабжения; в осенне-зимний период часть использованной водопользователем воды возвращается непосредственно в водозабор N 1, который является гидротехническим сооружением водопользователя; данный объем теплой воды многократно используется водопользователем для подогрева и предотвращения замерзания поводящих каналов водозабора N 1 и является оборотной водой, не подлежащей учету при налогообложении.

Факт отсутствия в ТУ ГРЭС циркуляционного механизма водоснабжения налоговым органом не подтвержден.

Ссылка инспекции на письма отдела водных ресурсов по Кемеровской области от 06.10.2008 N 14-08/17778, управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Кемеровской области от 19.11.2008 N 15-4/1750, согласно которым в проверенном периоде ТУ ГРЭС осуществляла водоснабжение по прямоточной схеме не свидетельствует об ошибочности выводов судов, соответствующих условиям водопользования, установленным в лицензиях, и информации лицензирующего органа об использовании обществом в холодное время года оборотной системы водоснабжения.

Суд не усматривает противоречий между схемами движения воды, представленными налоговому органу в ходе проверки и имеющимися в деле. Как объяснил представитель общества, на схеме, представленной инспекцией, стрелками помечен ток воды по направлению к водозабору N 1, направляемой к нему в целях предотвращения появления шуги и обледенения по дюкеру, открываемому периодически. Фактически движение оборотной воды происходит внутри гидросооружений без смешивания с водой реки.

Опровергая довод инспекции о том, что вся учтенная водоизмерительными приборами вода сбрасывается обратно в реку и вновь забирается оттуда, общество ссылается на отсутствие сообщения тракта оборотного водоснабжения с рекой в районе водозабора N 1, При этом общество отмечает, что невозможность перетекания воды оборотного водоснабжения в реку Томь через водозабор N 1 обусловлена превышением объема водных ресурсов в реке Томь над их объемом в гидротехнических сооружениях ТУ ГРЭС и соответствующим давлением водных ресурсов реки.

Отсутствие сообщения тракта оборотного водоснабжения с рекой в районе водозабора N 1 подтверждается Расчетами расхода свежей воды из реки Томь по Томь-Усинской ГРЭС за 2005-2006 гг., в которых отражены сведения о температурных замерах в реке и канале. В соответствии с замерами температура воды в периодах использования оборотной системы в реке и канале существенно разнится.

Инспекция в кассационной жалобе указывает, что в состав сооружений технического водоснабжения входят сооружения для подогрева воды с целью предотвращения образования шуги в водозаборе N 1 и подводящем канале N 1, делая вывод о том, что использование оборотной воды в тех же целях при наличии названных сооружений необоснованно.

Однако, как определено в Инструкции по эксплуатации гидротехнических сооружений технического водоснабжения ТУ ГРЭС, подводящие каналы и шлюзы являются именно теми сооружениями, которые используются для подогрева воды и оборотного водоснабжения.

Данных о наличии у общества иных технических сооружений для обогрева воды инспекция не приводит.

По мнению инспекции, суды не оценили адекватность мер по использованию оборотной воды для предотвращения замерзания подводящих каналов во вторых кварталах 2005 и 2006 гг. (апрель, май, июнь) с учетом погодных условий и температурного режима в пределах электростанции. Инспекция также указывает в жалобе на отсутствие в судебных актах ссылок на конкретные объемы воды, сбрасываемой для предотвращения замерзания подводящих каналов.

Вместе с тем объемы сбрасываемой в указанных целях воды определены самой инспекцией в ходе проверки, что нашло отражение в её решении. На стр. 77 решения приведены данные о конкретных объемах оборотной воды. Спора по данным объемам между инспекцией и обществом не было.

Возражения по поводу использования оборотной воды в апреле каждого из проверенных налоговых периодов в решении налогового органа не приведены, не были заявлены в суде первой и апелляционной инстанций. Вопрос адекватности использования оборотной воды в апреле относится к области специальных знаний, т.е. должен являться предметом соответствующего экспертного исследования (проверки специалистов). Ссылок на такие заключения в решении инспекции, а также кассационной жалобе не имеется.

Кроме того, возможность использования оборотной схемы в апреле прямо предусмотрена Индивидуальными нормами водопотребления и водоотведения Томь-Усинской ГРЭС ОАО "Кузбассэнерго", согласованными Комитетом по природным ресурсам Кемеровской области.

В 2005 году обществом в соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 28.07.2004 N 83-ФЗ к ставкам налога за забор воды из поверхностных водных объектов для технологических нужд в пределах установленных лимитов применялся коэффициент 0,85.

Инспекция считает это обстоятельство доказательством использования обществом прямоточной системы водоснабжения.

Однако, как установлено судебными инстанциями, указанный коэффициент использовался обществом в 2005 году только применительно к объему воды, используемой в прямоточной системе водоснабжения. Обратное инспекцией не доказано.

По данным отчета формы 2-тп (водхоз) за 2005, 2006 (с отметкой контролирующего органа (том 5, л.д. 83 - 86) объем забираемой воды: за 2005 - 1.031.796 тыс. м/год, за 2006 - 1.087.638 тыс. м/год.

Таким образом, забор воды осуществлялся обществом без превышения установленных лимитов водопотребления, установленных лицензиями.

Сумма налога исчислена, исходя из фактического водопотребления.

При изложенных обстоятельствах является правильным вывод судов о неправомерном доначислении обществу водного налога с соответствующими пенями и санкциями.

Ссылки инспекции на иную судебную практику не могут быть приняты в качестве повода к отмене судебных актов, так как результаты рассмотрения тех или иных споров к источникам права, подлежащим применению арбитражными судами, не относятся (часть 4 статьи 3, статьи 13, 14 АПК РФ, пункт 5 статьи 23 ФКЗ "О судебной системе" от 31 декабря 1996 года N 1-ФКЗ).

Согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебных актов первой и апелляционной инстанций судом кассационной инстанции являются нарушение норм материального или процессуального права, а также несоответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся доказательствам.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 286 Кодекса арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов судов первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва на нее.

Доводы кассационной жалобы не могут быть положены в основу отмены обжалованных судебных актов, так как направлены на переоценку обстоятельств, установленных судом первой и апелляционной инстанции, которая не входит в полномочия кассационного суда.

Налог на прибыль и налог на добавленную стоимость

В пунктах 1.1., 1.3, 1.4, 1.7, 1.8, 2.1., 2.3, 2.4, 2.7, 2.8 решения инспекция исключила из налоговой базы и не приняла к вычету, как не соответствующие требованиям статей 252, 171, 172 НК РФ расходы по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Торговый Дом "Ригейро", ООО "Торгсиб", ООО "Алтек", ООО "Сибулеметторг", суммы НДС на основании счетов-фактур этих поставщиков. По мнению инспекции, представленные обществом документы, исходящие от названных организаций, содержат недостоверные сведения об осуществлении гражданско-правовых сделок.

Судебные инстанции, признавая доначисление налога на прибыль и НДС с соответствующими санкциями неправомерным, исходили из того, что общество доказало реальность хозяйственных операций и размер своих затрат, связанных с ними, так как в подтверждение расходов и вычетов по НДС представило доказательства приобретения топлива (мазута, угля) и товарно-материальных ценностей, использования их в деятельности, направленной на получение дохода. По выводу судов, первичные документы, представленные обществом, соответствуют положениям статей 252, 171, 172 НК РФ и составлены в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

При этом судами отвергнуты, как не опровергающие реальность хозяйственных операций, свидетельские показания лиц, числящихся учредителями (руководителями) контрагентов, но отрицающих своё участие в их создании и деятельности, ссылки инспекции на неисполнение (неполное выполнение) контрагентами обязанностей налогоплательщиков, отсутствие их по юридическим адресам.

Суды, кроме того, отметили, что финансовый результат деятельности налогоплательщика определен налоговым органом без учета затрат, понесенных им с целью приобретения топлива, хотя налоговый орган в оспариваемом решении не указывает на неполучение обществом топлива или материальных ценностей.

В кассационной жалобе инспекция, не соглашаясь с выводами судов, ссылается на факты и обстоятельства, относящиеся к созданию контрагентов общества, исполнению ими налоговых обязанностей, подписанию документов от этих организаций неустановленными лицами.

Доводы жалобы инспекции были предметом оценки судов обеих инстанций, и их повторение в кассационной жалобе не свидетельствует о судебной ошибке в отношении выводов суда, касающихся взаимоотношений общества с ООО "Торгсиб", ООО "Алтек", ООО "БизнесТорг", ООО "Сибуглеметторг", в связи со следующим.

30.11.2005 г. ОАО "Кузбассэнерго" (покупатель) заключило с ООО "Торгсиб" (продавец) договор N 70-271/24У на поставку угля, в соответствии с которым последнее обязалось ежемесячно поставлять на электростанции покупателя уголь железнодорожным транспортом.

Расчеты за уголь осуществлялись путем перечисления средств на расчетный счет поставщика.

В подтверждение факта поставки угля обществом представлены протоколы согласования сроков поставки, цены, количества и качества поставляемого угля на конкретные месяцы поставок, в которых указаны грузоотправители и грузополучатели (ТЭЦ И ГРЭС - филиалы ОАО "Кузбассэнерго"); выписки из книг покупок грузополучателей, железнодорожные накладные с указанием станции отправления и грузоотправителей, акты приемки груза по количеству, содержащие сведения о станции отправления, грузоотправителе и грузополучателе (том 12, л.д. 46-79).

Сведения о грузоотправителях и грузополучателях, о станции отправления груза в названных документах совпадают.

В счетах-фактурах, выставленных ООО "Торгсиб", отражены данные грузоотправителей и грузополучателей (наименования, адреса), соответствующие вышеуказанным документам.

При этом налоговый орган встречные проверки грузоотправителей не проводил, и доказательства, опровергающие факт поставки товара и участие в ней ООО "Торгсиб", не представил.

Договор поставки не предусматривает двустороннюю приемку товара по количеству, поэтому одностороннее актирование приемки грузополучателями не является обстоятельством, свидетельствующим о неполучении товара.

Факт оплаты товара безналичным путем налоговым органом не оспаривается, участие ОАО "Кузбассэнерго" в схемах незаконного обналичивания денежных средств налоговым органом не доказано, аффилированность или взаимозависимость заявителя и поставщика не установлена.

Материалы встречной проверки ООО "Торгсиб", проведенной налоговым органом, подтверждают регистрацию этой организации в ЕГРЮЛ.

При изложенных обстоятельствах отрицание лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этого общества, фактов подписания договоров, счетов-фактур и иных документов, невыполнение поставщиком своих налоговых обязанностей, при наличии доказательств реального совершения сделок, фактического получения товара, расчеты за который произведены, правомерно расценено судами обеих инстанций как не исключающее учет расходов в налоговой базе по налогу на прибыль и принятие НДС к вычету.

31.05.2005 между ОАО "Кузбассэнерго" (покупатель) и ООО "Алтек" (продавец) заключен договор N 70-271/16У на поставку угля, в соответствии с которым последнее обязалось поставить на Томь-Усинскую ГРЭС и Западно-Сибирскую ТЭЦ заявителя уголь шахты Кыргайская железнодорожным транспортом.

В подтверждение фактического поступления угля обществом представлены железнодорожные накладные, из которых следует, что поставка осуществлялась с шахты Кыргайская в адрес указанных электростанций; акты приемки груза по количеству, составленные покупателем в одностороннем порядке в соответствии с условиями договора и содержащие сведения о грузоотправителе - названной шахте, грузополучателях, станции отправления, соответствующей станции, обозначенной в накладных; счета-фактуры, в которых названы те же грузополучатели и грузоотправители (том 12, л.д.86-150). Кроме того, в материалы дела представлены сертификаты качества на поставленный уголь (том 12, л.д.98,105, 123,141).

Вышеназванные документы имеют встречную сопоставимость сведений и не противоречат друг другу.

ООО "Алтек" зарегистрировано в ЕГРЮЛ, стоит на налоговом учете, что подтверждено результатами встречной проверки, проведенной налоговым органом. В то же время проверку возможности поставки угля упомянутыми грузополучателями и наличия у них взаимоотношений с ООО "Алтек" инспекция не проводила и саму эту возможность не опровергла. Не опровергнут факт использования обществом того количества угля, которое, согласно документам, было приобретено у этой организации.

С учетом изложенного вывод инспекции о недостоверности сведений о руководителе поставщика, содержащихся в договоре и счетах-фактурах, а также её ссылки на перечисление платы за уголь на счета организации, не отчитывающейся перед налоговыми органами, не может рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

13.04.2006 между ОАО "Кузбассэнерго" (покупатель) и ООО "Алтек" (продавец) заключен договор поставки продукции производственно-технического назначения, в соответствии с которым последнее поставило филиалу заявителя- Томь-Усинская ГРЭС стекло и прочие материальные ценности (том 1, л.д.117).

Факт поставки подтвержден товарными накладными, счетами-фактурами, оплата произведена перечислением на счет поставщика в банке.

Приобретенные ценности были реализованы другой организации (том 1, л.д.120-142), что нашло свое отражение в выставленных накладных и счетах-фактурах. Претензий к порядку определения обществом выручки от реализации товаров (работ, услуг) инспекцией не заявлено.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

С учетом имеющихся в деле доказательств суды сделали обоснованный вывод о реальности хозяйственной операции. Этот вывод не опровергается отрицанием руководителя ООО "БизнесТорг" участия в создании и деятельности этой организации, покупкой последней векселей на полученные денежные средства и последующим обналичиванием векселей физическими лицами.

Довод инспекции о том, что товарные накладные составлены в одностороннем порядке, и в них отсутствуют индивидуально определенные сведения о передаваемом товаре и его принадлежности ООО "БизнесТорг" опровергается материалами дела, так как в товарных накладных на передачу товара от ООО "БизнесТорг" заявителю и в накладных на отпуск на сторону указан один и тот же товар; в товарных накладные на приемку товара имеются подписи сотрудников заявителя, отражены специфические особенности товаров (сорт, артикул) - том 2, л.д. 2-14).

25.09.2004 между филиалом заявителя Томь-Усинская ГРЭС и ООО "Сибуглеметторг" (поставщик) был заключен договор поставки N 202, по которому последнее обязалось поставить продукцию производственно-технического назначения (шары, отводы, стекло). Расчеты производились путем перечисления средств на расчетный счет поставщика.

Подтверждая факт получения товаров, общество представило товарные накладные, счета-фактуры, в том числе от 16.01.2006 N 10-, от 18.01.2006 N 15, от 03.02.2006 N 21.

Кроме того, обществом представлены доказательства отпуска товаров на сторону- накладные на отпуск материалов (том 2, л.д. 32).

Отказывая обществу в предоставлении вычетов по НДС и в уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму расходов по взаимоотношениям с ООО "Сибуглеметторг", налоговый орган сослался на объяснения гр. Карпова В.А., числящегося учредителем и руководителем организации, и отрицающего свою причастность к ней, на представление организацией последней налоговой отчетности за 9 месяцев 2005 г., закрытие расчетного счета в банке 13.01.2006 г., на то, что численность сотрудников организации в 2005-2006 гг. составляла 1 человек, сведения о доходах по форме 2-НДФЛ ею не представлялись, контактные телефоны отсутствуют.

Однако все названные обстоятельства ни в совокупности, ни в отдельности не опровергают реальность хозяйственной операции при том, что материальные ценности были реализованы, и обществом получен доход, на неотражение которого в налоговой отчетности налоговый орган не ссылался.

Вместе с тем судами при рассмотрении дела не проверена реальность расходов общества на оплату товаров и предъявление к вычету НДС по счетам-фактурам ООО "Сибуглеметторг" от 16.01.2006 N 10-, от 18.01.2006 N 15, от 03.02.2006 N 21.

Данные счета-фактуры выставлены заявителю после закрытия расчетного счета ООО "Сибуглеметторг" в банке (том 10, л.д.9).

В счетах-фактурах отсутствуют ссылки на предварительный характер оплаты (не указан платежно-расчетный документ, по которому получен аванс).

Налоговый орган в кассационной жалобе ссылается на платежные поручения NN 1312 от 21.04.2006, 3220 от 27.06.2006, 972 от 19.07.2006, 997 от 24.07.2006, которые, как он указывает, были направлены банку после закрытия счета контрагента и не могли быть исполнены.

Указанные обстоятельства подлежали проверке с учетом положений статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, разъяснений, данных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Суд кассационной инстанции в силу ограничения полномочий не вправе давать оценку доказательствам, в связи с чем в указанной части дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд 1 инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, дать оценку доводам и доказательствам, представленным сторонами по данному эпизоду, установить обоснованность предъявления к вычету НДС и учета спорных расходов в налоговой базе по налогу на прибыль.

В подтверждение правомерности учета затрат в сумме 4 557 926 руб. и предъявления НДС к вычету в сумме 820 426 руб. за 2005 г. общество представило договор на поставку нефтепродуктов от 25.12.2003 N 70-271/2м, заключенный с ООО "Торговый Дом "Ригейро", счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, подписанные от имени руководителя Шуняева В.И.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена поставщиком по состоянию на 01.04.2005 за 2004 г. (нулевая); сведения о страховом стаже и начисленных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование на Шуняева В.И. за 20095 г. отсутствуют. Общество учреждено ООО "Талоктис" и ООО "ЛайнСтройдизайн", не представляющими налоговую отчетность с момента постановки на налоговый учет, зарегистрированными от имени лиц, участие которых в их учреждении сомнительно.

Как указывает инспекция, не соглашаясь с выводами суда, в товарно-транспортных накладных, представленных обществом в подтверждение факта получения нефтепродуктов (мазут), ООО "Торговый Дом "Ригейро" не указано в качестве плательщика тарифов или иных платежей, причитающихся железной дороге, в них отсутствуют отметки о выдаче груза получателю, что, по мнению инспекции, не подтверждает факт приобретения мазута обществом.

Кроме того, инспекция ссылается на судебные акты по делу N а40-32260/07-75-178, в рамках которого исследовался тот же договор с ООО "Торговый Дом "Ригейро", по которому в настоящем деле учтены расходы и вычеты по НДС.

По указанному делу суды пришли к выводу о недостоверности сведений, содержащихся в представленных обществом документах, об отсутствии у ООО "Торговый Дом "Ригейро" отношений с грузоотправителями, значащимися в товаросопроводительных и товаротранспортных документах.

Суды по настоящему делу, отклоняя эти доводы инспекции, сослались как на доказательство поставки мазута на единственную железнодорожную накладную (том 15, л.д.27).

Между тем, в данной накладной отсутствуют какие-либо отметки железной дороги, которыми обычно сопровождается перевозка, приложения со списком вагонов (цистерн).

В имеющихся в деле платежных поручениях на перечисление средств в адрес поставщика NN 11349 от 18.01.2005, 451 от 26.01.2005 поле "списано со счета плательщика" не заполнено, что может свидетельствовать о том, что денежные средства со счета заявителя в оплату товаров не списывались (том 15, л.д.30,32).

Указанным обстоятельствам суд оценку не дал, на доказательства, подтверждающие факт приемки обществом спорного товара, не сослался.

При таких обстоятельствах вывод суда о надлежащем исполнении обществом требований статей 252, 171, 172 НК РФ по взаимоотношениям с ООО "Торговый Дом "Ригейро" нельзя признать законным и обоснованным.

В связи с изложенным дело по данному эпизоду подлежит направлению на новое рассмотрение в суд 1 инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное, дать оценку всем доводам инспекции и доказательствам, представленным обществом в подтверждение расходов и вычетов по НДС с точки зрения достоверности, непротиворечивости, реальности.

Налог на имущество (пункт 3.1 решения)

В ходе проверки инспекция пришла к выводу о занижении налога на имущество Новокузнецким филиалом общества вследствие неправильного определения налоговой базы в 2005 году, так как при расчете среднегодовой стоимости имущества за 2005 год не учтена сумма его переоценки по состоянию на 01.01.2006 г. По мнению инспекции, обществом нарушены требования пункта 4 статьи 376 НК РФ.

Судебные инстанции, не соглашаясь с выводом инспекции, исходили из того, что результаты переоценки объектов основных средств в соответствии с пунктом 15 Положения по бухгалтерскому учету "учет основных средств", утвержденного Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н, Пунктом 47 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, учетной политикой общества не включаются в данные бухгалтерской отчетности предыдущего года, и принимаются при формировании данных бухгалтерского баланса на начало следующего отчетного года.

Также суды указали, что результаты переоценки основных средств, проведенной по состоянию на 01.01.2006, отражены в бухгалтерском учете в 1 квартале 2006 и учтены в балансе (форма N 1) за 1 квартал 2006 в графе "на начало отчетного года", и, соответственно, результаты переоценки на 01.01.2006 правомерно не учтены при расчете налоговой базы 2005.

Кроме того, суды сослались на разъяснения Минфина России в письме от 22.03.2006 N 03-06-01-04/69, которыми определена необходимость уточнения порядка определения среднегодовой стоимости имущества на последующие налоговые периоды по данному налогу.

Пунктом 1 статьи 375 НК РФ установлено, что налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признанного объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Согласно пункту 7 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н (далее- Положение), основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости.

Стоимость основных средств, по которой они приняты к бухгалтерскому учету, не подлежит изменению, кроме случаев, установленных законодательством Российской Федерации и указанным Положением. Изменение первоначальной стоимости основных средств, в которой они приняты к бухгалтерскому учету, допускается в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, частичной ликвидации и переоценки объектов основных средств (пункт 14 Положения).

Пунктом 15 Положения установлено, что коммерческая организация может не чаще одного раза в год (на начало отчетного года) переоценивать группы однородных объектов основных средств по текущей (восстановительной) стоимости путем индексации или прямого пересчета по документально подтвержденным рыночным ценам.

Переоценка объекта основных средств производится путем пересчета его первоначальной стоимости или текущей (восстановительной) стоимости, если данный объект переоценивался ранее, и суммы амортизации, начисленной за все время использования объекта. Результаты проведенной по состоянию на 1-е число отчетного года переоценки объектов основных средств подлежат отражению в бухгалтерском учете обособленно. Результаты переоценки не включаются в данные бухгалтерской отчетности предыдущего расчетного года и принимаются при формировании данных бухгалтерского баланса на начало отчетного года.

Филиалом в установленном порядке проведена переоценка объектов основных средств по состоянию на 01.01.2006. Результаты переоценки отражены в бухгалтерском учете и отчетности общества по состоянию на 1 января 2006 г., что подтверждается имеющейся в деле формой N 1 (вопреки доводу кассационной жалобы об отсутствии доказательств включения в налоговую базу 2006 г. результатов переоценки на 01.01.2006).

Пунктом 4 статьи 376 НК РФ установлено, что среднегодовая (средняя) стоимость имущества, признаваемая объектом налогообложения, за налоговый (отчетный) период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца налогового (отчетного) периода и 1-е число следующего за налоговым (отчетным) периодом месяца, на количество месяцев в налоговом (отчетном) периоде, увеличенное на единицу.

В соответствии с указанной нормой (в редакции, действовавшей в 2005 г.) при определении среднегодовой стоимости имущества за налоговый период остаточная стоимость имущества на 1-е число следующего за налоговым периодом месяца должна учитываться в том значении, в котором она сформирована в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета на соответствующую дату (т.е. на 1 января календарного года, следующего за налоговым периодом).

Вместе с тем в силу статьи 379 НК РФ налоговым периодом по налогу на имущество организаций является календарный год.

Пунктом 47 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, определено, что результаты проведенной по состоянию на первое число отчетного года переоценки объектов основных средств подлежат отражению в бухгалтерском учете обособленно. Результаты переоценки не включаются в данные бухгалтерской отчетности предыдущего отчетного года и принимаются при формировании данных бухгалтерского баланса на начало отчетного года.

Обеспечение ясности и определенности порядка уплаты налога гарантируется каждому налогоплательщику основополагающими принципами законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пунктами 6 и пунктом 7 статьи 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Критерий определенности правовой нормы, как конституционное требование к законодательству сформулирован в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации, в том числе: от 25.04.1995 г. N 3-П, от 15.07.1999 г. N 11-П, от 25.04.2001 г. N 6-П, от 16.07.2004 г. N 14-П. В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из Конституционного равенства всех перед законом и судом, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит - к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона.

Учитывая наличие коллизии норм бухгалтерского и налогового законодательства (статьи 379, 375, 376 НК РФ), суд кассационной инстанции считает возможным согласиться с судами первой и апелляционной инстанции об отсутствии оснований для доначисления налога на имущество при данных обстоятельствах.

Следует отметить, что норма пункта 4 статьи 376 НК РФ в настоящее время действует в иной редакции: при исчислении среднегодовой стоимости имущества за налоговый период в расчет включается сформированная в бухгалтерской отчетности по правилам ведения бухгалтерского учета остаточная стоимость имущества, отраженная на балансе организации по состоянию на 1-е число каждого месяца начиная с 1 января, и остаточная стоимость имущества на конец календарного года, то есть отраженная в бухгалтерской отчетности за отчетный год на конец года остаточная стоимость имущества с учетом произведенных за 31 декабря календарного года соответствующих операций, свидетельствующих о наличии и движении основных средств и их остаточной стоимости.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены решения и постановления судов по данному эпизоду не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 февраля 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2010 года по делу N А40-85960/09-151-591 отменить в части признания недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 26.12.2008 N 03-1-23/240 в части начисления налога на прибыль и НДС по взаимоотношениям ОАО "Кузбассэнерго" с ООО "Торговый Дом "Ригейро" и ООО "Сибуглеметторг" по счетам-фактурам от 16.01.2006 N 10, от 18.01.2006 N 15, от 03.02.2006 N 21.

В этой части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий

С.И. Тетёркина

Судьи

М.К. Антонова

В.А. Черпухина