Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2010 г. N КА-А40/11763-10 по делу N А40-90220/09-94-627 Суд отказал в признании недействительным решения антимонопольного органа, поскольку установлен факт нарушения заявителем требований законодательства о защите конкуренции

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 12 октября 2010 г. N КА-А40/11763-10 по делу N А40-90220/09-94-627

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 5 октября 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Долгашевой В.А., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Чекулаевой О.Б., доверенность N 1580-Д от 28.06.2010 г.;

от государственного органа: 1) Трусовой Е.А., доверенность б/н от 11.01.2010 г.; 2) Жихарева П.А., доверенность б/н от 07.10.2009 г.;

от третьего лица: Кузнецова А.Б., доверенность N 3с-2007 от 02.12.2009 г.;

рассмотрев 5 октября 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (государственного органа) на решение от 10 марта 2010 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Ерохиным А.П., на постановление от 30 июня 2010 года N 09АП-10918/2010-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Свиридовым В.А., Москвиной Л.А., Поташовой Ж.В., по делу N А40-90220/09-94-627 по заявлению открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" об оспаривании ненормативного акта к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области, третье лицо: Гаврилов Владимир Васильевич, установил:

Открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольная служба, Управление) о признании недействительным решения по делу N 05-15/13-09 о нарушении антимонопольного законодательства от 26.05.2009.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2010 года, заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявление общества, суды исходили из того, что у общества отсутствовала техническая возможность технологического присоединения, следовательно, вывод Управления о нарушении заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и необоснованном отказе в технологическом присоединении не соответствует обстоятельствам дела.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, антимонопольная служба обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы Управление указывает, что согласно письма ОАО "МОЭСК" от 01.06.2009 N 3735 работы по титулу "реконструкция ВЛ-0,4 кВ в д. Хлопово от КТП-368 по фидеру Свитино-2 с ТП-351 с заменой КТП с трансформаторной мощностью 250 кВА" были включены в инвестиционную программу в 2007 году со сроком исполнения 2007-2008 г.г., в связи с чем, у заявителя возникала обязанность заключить договор об осуществлении технологического присоединения с Гавриловым В.В. По мнению антимонопольной службы, в нарушение пункта 30 Правил технологического присоединения Гаврилову В.В. не предлагалось и осуществление технологического присоединения по индивидуальному проекту. Управление считает, что заключив договор N 38-09-302-89 (1120) от 02.02.2009 общество нарушило предусмотренный 15-дневный срок для направления проекта договора, поскольку согласно постановления апелляционного суда технологическая возможность присоединения возникла еще 19.12.2008 г.

Отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), общество не представило.

В судебном заседании кассационной инстанции представители антимонопольной службы и третьего лица доводы жалобы поддержали, просили решение и постановление апелляционной инстанции отменить.

В письменных пояснениях заявитель указал, что на поданную Гавриловым В.В. заявку от 07.05.2007 N 663/ЗС-07-102-319 отказ в присоединении жилого дома N 34Б в д. Хлопово сетевая организация не направляла, а письмом N ЗП-1209 от 31.05.2007 сообщено о существовании временных технических ограничений в очень больших объемах, связанных с большими финансовыми затратами, которые не включены в Инвестиционную программу.

Представитель заявителя в судебном заседании просил оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и письменных пояснениях относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене ввиду неправильного применения судами норм материального права, а кассационная жалоба - удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судами, гражданин Гаврилов В.В. обратился в филиал общества с заявкой от 07.05.2007 N 663/ЗС-07-102-319 на технологическое присоединение жилого дома, находящегося по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, д.Хлопово, уч. 34 Б.

Письмом от 31.05.2007 N ЗП-1209 общество сообщило, что электроснабжение указанного участка временно не представляется возможным ввиду наличия ограничений технического характера по пропускной способности оборудования и сети 0,4 кВ на присоединение любых электрических мощностей, которые приведут к нарушениям электроснабжения существующих абонентов и ухудшению качества электроэнергии, а также полного использования трансформаторной мощности на центре питания ПС-811 "Первомайское", отсутствием технической возможности на присоединение новых энергопринимающих установок юридических и физических лиц до проведения разгрузки сетевого узла транзита ВЛ-110 кВ "Нара-Селятино-Встреча" и сослалось на Акт-предписание Управления Ростехнадзора по Московской области от 07.09.2005 N АП-1/62-05.

В письме от 31.05.2007 N ЗП-1209 также указано, что выполнение технических работ по реконструкции ВЛ-0,4 кВ, КТП-368 с разделением сети 0,4 кВ и заменой трансформатора на большую мощность или установкой дополнительного КТП с перераспределением нагрузок будет планироваться на 2009-2010 г.г. при наличии соответствующего источника финансирования.

23.06.2008 г. Гаврилов В.В. вновь обратился к обществу с заявкой N 1314/38-08-102-1120 на технологическое присоединение жилого дома, находящегося по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, д.Хлопово, уч. 34 Б.

Письмом от 25.08.2008 N ЗП-2240 заявитель сообщил, что присоединение земельного участка от ПС-575 "Селятино" не представляется возможным ввиду отсутствия на данной территории принадлежащих обществу сетей 0,4 кВ.

Заявитель предложил Гаврилову В.В. обратиться к собственнику КТП-964 КИЗ д. Хлопово, которым организовано электроснабжение участков находящихся на данной территории от абонентской КТП-864.

24.11.2008 г. в адрес ФАС России от Гаврилова В.В. поступила Жалоба на действия общества в части необоснованного отказа в осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям объекта строительства, расположенного по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, д. Хлопово, участок 34 "Б".

По результатам рассмотрения указанного обращения Управлением возбуждено дело N 05-15/13-09 по признакам нарушения заявителем пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением по делу N 05-15/13-09 о нарушении антимонопольного законодательства от 26.05.2009 установлено нарушение заявителем пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК", выразившегося в ущемлении интересов Гаврилова В.В., путем:

- необоснованного отказа от заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителя к распределительным электрическим сетям для электроснабжения объекта строительства, расположенного по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, д. Хлопово, участок 34 "Б";

- ненаправления Гаврилову В.В. для согласования проекта договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств к распределительным электрическим сетям для электроснабжения объекта строительства, расположенного по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, д. Хлопово, участок 34 "Б", в установленный Правилами технологического присоединения срок.

В связи с добровольным устранением нарушения п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, а именно заключением 02.02.2009 г. с Гавриловым В.В. договора N 38-09-302-89(1120) об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств к распределительным электрическим сетям для электроснабжения объекта строительства, антимонопольная служба 26.05.2009 г. решением производство по делу N 05-15/12-09 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества прекратила и направила материалы дела для проведения административного расследования и принятия мер в соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом статей 22, 23 Закона о защите конкуренции и пункта 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия антимонопольной службы по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Судом первой и апелляционной инстанций также установлено, что общество является юридическим лицом, основным видом деятельности которого является оказание услуг по передаче и распределению электрической энергии, а также оказание услуг по присоединению к электрическим сетям.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" предусмотрено, что услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц, процедура технологического присоединения, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям и критерии наличия (отсутствия) технологической возможности технологического присоединения определяются Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Таким образом, при рассмотрении вопроса о законности решения от 26.05.2009 по делу N 05-15/13-09 судам надлежало применять положения Правил N 861, в частности, пункта 28 и 30, определяющих критерии наличия технической возможности технологического присоединения.

Между тем, как усматривается из материалов дела и содержания оспариваемых судебных актов, нормы Правил N 861 судебными инстанциями применены не правильно.

Согласно пункту 7 Правил N 861 процедура технологического присоединения начинается с подачи заявки юридическим или физическим лицом, которое имеет намерение осуществить технологическое присоединение.

Такую заявку Гаврилов В.В. направлял дважды: 07.05.2007 г. и 23.06.2008 г.

В пункте 15 Правил N 861 установлено, что сетевая организация обязана направить заявителю, за исключением лиц, указанных в пунктах 12.1 и 14 Правил, для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах в течение 15 рабочих дней с даты получения заявки.

Судами установлено, что техническая возможность по мощностям появилась после ввода ПС 220/110/10 N 25 "Встреча" 19 декабря 2008 года.

Следовательно, проект договора подлежал направлению в адрес Гаврилова В.В., с учетом праздничных и выходных дней, не позднее 20 января 2009 года.

Между тем, Договор о присоединении энергопринимающих устройств, принадлежащих физическому лицу, к электрической сети N 38-09-302-89 (1120) заключен с Гавриловым В.В. 2 февраля 2009 года, т.е. с пропуском установленного срока. Кроме того в технических условиях, являющихся приложением N 1 к заключенному с Гавриловым В.В. договором, сам же заявитель указывает, что со стороны сетевой организации техническая возможность уже имелась со 02.12.2008 г., поскольку был заключен договор с иным лицом, на аналогичных с Гавриловым В.В. технических условиях.

В соответствии с пунктом 28 Правил N 861 критериями наличия технической возможности технологического присоединения являются:

а) сохранение условий электроснабжения (установленной категории надежности электроснабжения и сохранения качества электроэнергии) для прочих потребителей, энергопринимающие установки которых на момент подачи заявки заявителя присоединены к электрическим сетям сетевой организации или смежных сетевых организаций;

б) отсутствие ограничений на присоединяемую мощность в объектах электросетевого хозяйства, к которым надлежит произвести технологическое присоединение;

в) отсутствие необходимости реконструкции или расширения (сооружения новых) объектов электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций либо строительства генерирующих объектов для удовлетворения потребности заявителя.

Пунктом 30 Правил N 861 предусмотрено, что включение объектов электросетевого хозяйства в инвестиционные программы субъектов естественных монополий в соответствии с законодательством Российской Федерации либо в утверждаемые представительными органами местного самоуправления инвестиционные программы, целью которых является реализация программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры, означает наличие технической возможности технологического присоединения и является основанием для заключения договора независимо от соответствия критериям, указанным в подпунктах "а", "б" и "в" пункта 28 настоящих Правил.

Согласно письма от 25.08.2008 N ЗП-2240 возможность присоединения строящегося объекта Гаврилова В.В. к КТП-368 может появиться при условии реконструкции ВЛ-0,4 кВ и КТП-368.

В материалах дела имеется Скорректированная инвестиционная программа ОАО "МОЭСК" на 2008 год, из которой следует, что в период с 2007 по 2009 год проводилась реконструкция ВЛ-0,4 кВ д. Хлопово от КТП-368 по ф. Свитино-2 с ТП-351 НФРРС (т. 7 л.д. 52-139, 70).

Согласно пояснений зам. главного инженера Щеголева С.Л., дополнительных объяснений представителя общества Окшина В.Ю. по делу N 05-15/13-09 и письму ОАО "МОЭСК" от 28.05.2009 N ЗП-2216, КТП-368 ведена в эксплуатацию в январе 1985 года, в январе 2008 года проведена полная реконструкция сетей ВЛ-0,4 кВ с заменой провода на изолированный марки СИП-2 4х70 и реконструкция КТП-368 с заменой трансформатора на 250кВА в результате чего, загрузка трансформатора на новой КТП-368 составила 85% (т. 2 л.д. 48, 77, 78).

В письме от 28.05.2009 N ЗП-2216 также сообщено, что работы по реконструкции включены в Инвестиционную программу ОАО "МОЭСК" в 2007 году (Приказ N 1) со сроком исполнения 2007-2008 г.г.

Следовательно, на дату обращения Гаврилова В.В. с заявками (07.05.2007 г. и 23.06.2008 г.) работы по реконструкции КТП-368 были включены в инвестиционную программу ОАО "МОЭСК" и общество не могло отказать ему в заключении договора технологического присоединения.

При указанных обстоятельствах судам надлежало применять пункт 30 Правил N 861, поскольку по смыслу пункта 28 и 30 Правил N 861 техническая возможность присоединения жилого дома Гаврилова В.В. к электрическим сетям общества на дату поступления заявок от 07.05.2007 г. и от 23.06.2008 г. имелась, в связи с чем, общество не могло отказать в отказать в заключении договора и обязано было направить в установленный 15-дневный срок проект договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителя к распределительным электрическим сетям для электроснабжения объекта строительства, расположенного по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, д.Хлопово, участок 34 "Б".

Поскольку заявителем данные действия в отношении Гаврилова В.В. предприняты не были, антимонопольная служба пришла к правильному выводу о наличии со стороны общества нарушений пункта 1 статьи 10 Закона о конкуренции, что и отражено в решении по делу N 05-15/13-09 о нарушении антимонопольного законодательства от 26.05.2009.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, а в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения от 26.05.2009 следует отказать.

При обращении с апелляционной и кассационной жалобами Управлением госпошлина в размере 4 000 рублей за рассмотрение жалоб не уплачена.

В соответствии с пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

В силу ч. 3 ст. 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

При указанных обстоятельствах, неоплаченная антимонопольной службой государственная пошлина при обращении в суд с апелляционной и кассационной жалобами подлежит взысканию с открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" в доход Федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 110, 284, 286, п. 2 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2010 года по делу N А40-90220/09-94-627 - отменить.

Отказать открытому акционерному обществу "Московская объединенная электросетевая компания" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения по делу N 05-15/13-09 о нарушении антимонопольного законодательства, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области.

Взыскать с открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" в доход Федерального бюджета госпошлину в сумме 4 000 (четыре тысячи) рублей.

Председательствующий судья

А.М. Кузнецов

Судьи

В.А. Долгашева

И.В. Туболец