Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 июня 2010 г. по делу N 22-7917/2010 Суд исключил из приговора указание о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений, поскольку судимости за преступления, осуждение за которые признано условным, не учитываются при признании рецидива преступлений

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 июня 2010 г. по делу N 22-7917/2010

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего: Зубарева А.И.

Судей: Даниловой О.О., Халина В.И.

рассмотрела 21 июня 2010 г. в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденного Б., адвоката Борисовой С.Ю., потерпевшего М. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 15 апреля 2010 г., которым

Б., осужден по ч. 2 ст. 160 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев; на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Нагатинского районного суда г. Москвы от 14.08.2009 г. и на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 14.08.2009 г. в виде 3 лет лишения свободы и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 9 февраля 2010 г.

Заслушав доклад судьи Даниловой О.О., объяснения осужденного Б., адвоката Борисовой С.Ю., потерпевшего М., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Богдашкину А.А., полагавшую приговор подлежащим изменению, просившую исключить из него указание о наличии в действиях Б. рецидива преступлений, в остальном - оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Б. признан виновным в совершении растраты, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено 29 января 2010 года в г. Москве в отношении потерпевшего М. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Б. свою вину признал полностью, по его ходатайству дело рассмотрено в порядке особого производства в соответствии с требованиями ст.ст. 314-316 УПК РФ.

В кассационных жалобах осужденный Б., потерпевший М., адвокат Борисова С.Ю. выражают несогласие с приговором в связи с чрезмерной суровостью назначенного Б. наказания; полагают, что суд не учел в полной мере данные, характеризующие личность Б. - наличие постоянного места жительства и регистрации в г. Москве, наличие малолетнего ребенка, полное признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту жительства и работы, а так же наличие ходатайства с места работы, мнение потерпевшего о наказании, являющегося братом Б., просившего назначить Б. минимальное наказание, а так же просьбу деда Б. - ветерана ВОВ, не лишать Б. свободы, состояние здоровья Б. (болен гепатитом); так же указывают, что при назначении Б. наказания, суд необоснованно учел наличие в его действиях рецидива преступлений, что противоречит положениям п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ, на основании которого судимости за преступления, осуждение за которые признано условным, не учитываются при признании рецидива преступлений, Б. ранее судим 14.08.2009 г. к условной мере наказания; Б. считает, что судом при назначении ему наказания по ч. 2 ст. 160 УК РФ нарушены положения ч. 7 ст. 316 УПК РФ и наказание назначено свыше установленного законом срока, так же просит применить ст. 76 УК РФ и дело в отношении него прекратить в связи с примирением с потерпевшим, поскольку в своем постановлении N 256-О от 8 июля 2004 г. Конституционный суд РФ признал противоречащими Конституции РФ положения ст. 76 УК РФ, касающиеся невозможности прекращения дела за примирением сторон в отношении лиц, ранее судимых; указывают, что в нарушение порядка проведения судебного заседания, государственный обвинитель не излагал обвинение, которое было предъявлено Б.; просят снизить наказание, либо назначить его с применением ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Совершение преступления Б. не оспаривалось ни в ходе следствия, ни в судебном заседании. По ходатайству обвиняемого Б. дело рассмотрено судом в особом порядке. Процедура, предусмотренная главой 40 УПК РФ, судом соблюдена.

Виновность Б. в совершении преступления подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Юридическая квалификация действий Б. по ч. 2 ст. 160 УК РФ является правильной.

При назначении судом Б. наказания были учтены в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ тяжесть содеянного, данные о его личности, (в том числе и те, которые указаны в кассационных жалобах), конкретные обстоятельства дела; назначенное Б. наказание соответствует положениям ч. 7 ст. 316 УПК РФ, в соответствии с требованиями которой по ч. 2 ст. 160 УК РФ ему может быть назначено наказание в виде лишения свободы, не превышающее 3 года 4 месяца, тогда как судом назначено наказание по ч. 2 ст. 160 УК РФ в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы (на наказание, назначенное на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, положения ч. 7 ст. 316 УПК РФ не распространяются)

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационных жалоб, считает необходимым внести в приговор изменения, исключив из него указание о наличии в действиях Б. рецидива преступлений, поскольку приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 14.08.2009 г. осужден к условной мере наказания, а на основании п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ судимости за преступления, осуждение за которые признано условным, не учитываются при признании рецидива преступлений; кроме того, подлежит исключению из приговора указание о назначении судом Б. наказания с учетом положений ст. 68 УК РФ.

В связи с внесенными в приговор изменениями, судебная коллегия считает назначенное Б. наказание подлежащим снижению, вместе с тем не усматривая оснований к назначению наказания с применением ст. 73 УК РФ, о чем ставится вопрос в кассационных жалобах.

Доводы жалоб о возможности прекращения уголовного дела в отношении Б., имеющего непогашенную судимость, в связи с примирением с потерпевшим, являются несостоятельными, поскольку противоречат положениям ст. 76 УК РФ, предусматривающей возможность данного прекращения только в отношении лиц, впервые совершивших преступления небольшой или средней тяжести, а доводы о признании противоречащими Конституции РФ положений ст. 76 УК РФ в постановлении Конституционного суда РФ от 08.07.2004 г. N 256-О являются не соответствующими принятому Конституционным судом РФ решению.

Что касается доводов о том, что в нарушение порядка проведения судебного заседания, государственный обвинитель не излагал обвинение, которое было предъявлено Б., то данные утверждения противоречат протоколу судебного заседания (л.д. 133), замечания на который, поданные Б. судом отклонены в этой части, как не соответствующие действительности.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 15 апреля 2010 года в отношении Б. изменить:

исключить из приговора указание о наличии в действиях Б. рецидива преступлений, а так же о назначении судом наказания с учетом требований ст. 68 УК РФ;

снизить назначенное Б. по ч. 2 ст. 160 УК РФ наказание до 1 года 3 месяцев лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ частично присоединить неотбытое наказание по приговору Нагатинского районного суда г. Москвы от 14.08.2009 г. в виде 3 лет лишения свободы и окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 3 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

в остальном тот же приговор в отношении Б. оставить без изменения, кассационные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий судья

А.И. Зубарев

Судьи

О.О. Данилова

В.И. Халин