Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 5 июля 2010 г. по делу N 22-8139/10 Суд изменил приговор, прекратив производство по делу в части осуждения за незаконное производство наркотических средств в связи с отсутствием в деянии осужденного состава вменённого преступления

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 5 июля 2010 г. по делу N 22-8139/10

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Никишиной Н.В.

судей Арычкиной Е.А. и Давыдова В.И.

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденного Григорьева А.В. и адвоката Рогова А.А. на приговор Головинского районного суда г. Москвы от 4 мая 2010 года, которым

Григорьев А.В., ранее не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к четырем годам лишении свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к пяти годам шести месяцам лишения свободы, без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде шести лет шести месяцев, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен с 19 ноября 2009 года.

Этим же приговором осуждена Смирнова И.В., приговор в отношении которой не обжалуется.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Арычкиной Е.А., выслушав выступление адвоката Рогова А.А., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Маркосяна С.В., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия установила:

приговором суда Григорьев признан виновным в хищении чужого имущества путем обмана (мошенничестве), группой лиц по предварительному сговору, в незаконном производстве наркотических средств, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору группой лиц.

Преступления Григорьевым совершены в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Григорьев виновным себя признал частично.

В кассационной жалобе адвокат Рогов А.А. подробно анализируя обстоятельства дела и доказательства, приведенные судом в приговоре, выражает свое несогласие с приговором, считает приговор незаконным и необоснованным, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, суд неправильно применил уголовный закон, построил приговор на предположениях, Григорьеву назначено несправедливое наказание. Выводы суда о совершенном Григорьевым мошенничестве и производстве наркотиков, доказательствами, исследованными судом, не подтверждаются, как не подтверждается и вывод суда о сбыте Григорьевым совместно со Смирновой наркотических средств А. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на показаниях Смирновой, данных ею в ходе предварительного следствия, от которых она отказалась в суде. Свидетель А. также не сообщала суду о том, что Григорьев ей сбывал наркотики. Оперативно-розыскные мероприятия, в которых участвовала А., носили не изобличительный характер, и свидетельствуют лишь о том, что А-на согласилась в них участвовать из-за неприязненных отношений со Смирновой. Просит приговор отменить, либо снизить осужденному наказание.

В кассационной жалобе осужденный Григорьев А.В. приводит доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката, анализирует доказательства, приведенные судом в приговоре, выражает свое несогласие с приговором, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, приговор построен на предположениях. Осужденный указывает, что суд без надлежащей оценки положил в основу приговора противоречивые показания Смирновой, данные в ходе предварительного следствия, от которых она отказалась в суде, указывает, что наркотики никому не сбывал. Просит разобраться в деле.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Вина Григорьева в содеянном подтверждается показаниями осужденной Смирновой, данными на предварительном следствии и частично в суде, об обстоятельствах совершенных преступлений, обоснованно признанных судом правдивыми в той части, в которой они согласуются между собой и показаниями свидетелей, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются другими доказательствами.

Судом в соответствии с требованиями закона в приговоре даны подробный анализ и оценка показаний осужденных, приведены мотивы признания одних их показаний правдивыми, других - неправдивыми.

Основаны на материалах дела и поэтому признаются судебной коллегией обоснованными выводы суда о достоверности показаний осужденной Смирновой об участии Григорьева в сбыте наркотических средств А. 11 и 19 ноября 2009 года, данными ею в ходе предварительного следствия, поскольку она была допрошена в установленном законом порядке.

В том числе из материалов дела усматривается, что Смирнова допрашивалась в качестве обвиняемой в рамках возбужденного уголовного дела, ей разъяснялись предусмотренные законом права, соответствующие ее процессуальному статусу.

Допросы производились в присутствии адвокатов (т. 1 л.д. 101-104, т. 2 л.д. 103-106), согласно представленных ими ордеров (т. 1 л.д. 98, т. 2 л.д. 28), которым от Смирновой отводов не поступало.

При исследовании судом показаний осужденной Смирновой, данных ею в ходе предварительного следствия, существенных противоречий в этих показаниях не установлено, в связи с чем, суд первой инстанции обосновал ими приговор.

Судом тщательно проверялись все доводы, приводимые Григорьевым, а также его защитником о его непричастности к инкриминируемым преступлениям, эти доводы обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу.

Суд привел в приговоре убедительное обоснование выводов о признании несостоятельными доводов Григорьева.

Кроме показаний осужденной Смирновой, данных ею в ходе предварительного следствия, виновность Григорьева установлена подробно приведенными в приговоре показаниями свидетелей: А., приобретавшей у Смирновой 11 ноября 2009 года шприц с жидкостью, в котором, как было установлено впоследствии, не было обнаружено наркотических средств, а также об ее участии 19 ноября 2009 года в оперативно-розыскном мероприятии, проверочной закупке наркотического средства у Смирновой и Григорьева, в ходе которого Смирнова сбыла ей шприц с наркотическим средством; А. и П., сотрудников милиции, организовавших проверочную закупку, осуществлявших наблюдение за ее проведением, участвовавших в задержании Смирновой и Григорьева, К., участвовавшей в ОРМ в качестве понятой.

Все приведенные выше показания были получены в установленном законом порядке и согласуются между собой. Оснований полагать, что названные лица оговорили Григорьева не имеется, все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, наличие личной неприязни между ними не установлено.

Что касается показаний на предварительном следствии осужденной Смирновой, которая, как уже отмечалось, в ходе предварительного следствия сообщала о том, что 11 ноября 2009 года она и Григорьев сбыли А. под видом наркотика шприц с водой, а 19 ноября 2009 года сбыла А. шприц с наркотиком предварительно договорившись об этом с Григорьевым, которому отдала часть денег, переданных ей А., то данные показания после их всестороннего исследования и оценки в совокупности с другими доказательствами, обоснованно признаны судом достоверными и положены в обоснование приговора.

Последующим показаниям осужденной Смирновой в судебном заседании судом также дана надлежащая оценка.

В этой же связи доводы жалобы осужденного Григорьева о том, что материалами дела не доказано наличие предварительного сговора между ним и Смирновой, судебная коллегия находит несостоятельными, так как они опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, из которых следует, что действия Григорьева и Смирновой носили согласованный и последовательный характер, были направлены именно на сбыт наркотических средств.

О виновности осужденного Григорьева в совершении инкриминируемых ему преступлений свидетельствуют также исследованные в судебном заседании документы: материалы оперативно-розыскного мероприятия, заключения экспертов, протоколы следственных действий.

Оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка в отношении Григорьева и Смирновой, проведено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с последующими изменениями и дополнениями), проведение оперативного мероприятия было документально оформлено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем, нарушений требований закона, при проведении оперативных мероприятий по данному делу судебная коллегия не усматривает.

Из материалов дела видно и судом правильно установлено, что сотрудники милиции действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлением о проведении оперативного мероприятия - проверочная закупка (т. 1 л.д. 7), в акте проверочной закупки отражены обстоятельства приобретения А. наркотического средства. Из протоколов личного досмотра (т. 1 л.д. 18, 21) видно, что у Григорьева и Смирновой были обнаружены и изъяты денежные средства, выданные ранее А. для приобретения наркотика в рамках оперативного мероприятия. Из протокола досмотра А. (т. 1 л.д. 13) видно, что она добровольно выдала шприц с наркотическим средством, приобретенным ею у Смирновой и Григорьева.

Довод жалобы адвоката о том, что оперативное мероприятие проводилось не в связи с добровольным обращением в правоохранительные органы А., а в связи с неприязненными отношениями последней со Смирновой, необоснован, поскольку как установил суд, преступление было совершено осужденными вне зависимости от действий А., а кроме этого, по мнению судебной коллегии, характер отношений между осужденной и А. никаким образом не влияет на выводы суда о виновности Григорьева и Смирновой.

Изложенные в жалобе доводы о том, что Григорьев не совершал мошенничество, не могут быть признаны обоснованными.

Эти доводы были предметом тщательной проверки в судебном заседании, и выводы суда в этой части подробно мотивированы в приговоре.

Судом достоверно установлено, что в шприце, который Смирнова передала А. под видом наркотического средства, и добровольно выданном А. впоследствии сотрудникам милиции, согласно выводов судебно-химической экспертизы, следов каких-либо наркотических средств не обнаружено.

Данное обстоятельство прямо согласуется с показаниями осужденной Смирновой о том, что по договоренности с Григорьевым они за 2000 рублей сбыли А. шприц с водой, введя последнюю, в заблуждение о том, что в шприце находится наркотическое средство, похитив денежные средства А.

Поэтому доводы кассационной жалобы удовлетворению не подлежат, поскольку опровергаются установленными судом фактическими обстоятельствами дела, не согласиться с выводами суда у судебной коллегии оснований не имеется.

Все доказательства, положенные судом в основу обвинительного приговора, получены с соблюдением норм УПК РФ и являются допустимыми.

С учетом изложенного следует признать, что подробный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Григорьевым преступлений, прийти к правильному выводу о его виновности, а также квалификации действий осужденного по ч. 2 ст. 159 УК РФ в хищении чужого имущества путем обмана (мошенничестве), группой лиц по предварительному сговору и по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору группой лиц.

Вместе с тем, судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы кассационной жалобы о необоснованности квалификации совершенного Григорьевым деяния по ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, то есть в совершении незаконного производства наркотических средств.

В соответствии с правилами ст. 14, ч. 1 ст. 88, ст. 307 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном законом, толкуются в пользу обвиняемого; обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Суд должен оценить собранные доказательства в совокупности с точки зрения их достаточности для разрешения уголовного дела и указать в обвинительном приговоре доказательства, на которых основаны выводы о виновности осужденного.

Данные требования закона в части осуждения Григорьева по ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, то есть в совершении незаконного производства наркотических средств, судом не соблюдены.

Согласно приговора Григорьев в конце сентября, середине ноября и 18 ноября 2009 года, имея умысел на серийное получение наркотических средств, имея специальные составляющие и соответствующее оборудование, произвел наркотическое средство - кустарно изготовленный препарат из эфедрина или из препаратов, содержащих эфедрин, после чего указанное наркотическое средство расфасовал в шприцы.

В обоснование выводов о виновности Григорьева по этому преступлению суд сослался на показания самого осужденного, который не отрицал своей вины в изготовлении наркотика, на показания осужденной Смирновой, протокол обыска квартиры Григорьева, в ходе которого были изъяты инсулиновый шприц, две пластмассовые банки с делениями, пузырек с жидкостью желтого цвета.

Из материалов дела следует, что наркотические средства, непосредственно серийно изготовленные Григорьевым в указанное время, как это следует из обвинения по данному эпизоду, из квартиры не изымались, и их исследования путем назначения химической экспертизы не проводилось. Таким образом, являлось ли вещество, которое якобы изготавливал Григорьев, в конце сентября, середине ноября и 18 ноября 2009 года наркотическим, по делу фактически не выяснено.

Согласно разъяснений, указанных в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" для определения вида наркотического средства, его размере и свойств требуются специальные знания, и суд должен располагать для решения вышеуказанного вопроса соответствующим заключением эксперта.

Такие обстоятельства остались не проверенными, и устранить эти упущения в настоящее время невозможно.

В связи с чем, вышеизложенные доказательства, указанные в приговоре, не являются достаточными для вывода о производстве Григорьевым наркотических средств.

При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения Григорьева по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ не может быть признан законным и обоснованным, а поэтому состоявшееся судебное решение в этой части подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть за отсутствием состава преступления.

Вид и размер наказания по ч. 2 ст. 159 и п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ Григорьеву судом определен в полном соответствии с требованиями ст.ст. 60-63 УК РФ, в пределах, предусмотренных санкцией статей, по которым он признан виновным, а наказание, назначенное осужденному, является справедливым. Вместе с тем подлежит снижению наказание, назначенное по ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Головинского районного суда г. Москвы от 4 мая 2010 года в отношении Григорьева А.В. в части осуждения по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ - отменить, прекратив дело в этой части за отсутствием состава преступления.

Тот же приговор в отношении Григорьева А.В. изменить: считать его осужденным по ч. 2 ст. 159 УК РФ к одному году лишения свободы, по ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 2 п. "а" УК РФ к пяти годам шести месяцам лишения свободы, без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Григорьеву А.В. шесть лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий

Н.В. Никишина

Судьи

Е.А. Арычкина

В.И. Давыдов