Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 июля 2010 г. по делу N 22-9431 Приговор в отношении одного из осужденных подлежит изменению с прекращением уголовного дела в связи с отсутствием состава преступления в части назначения наказания за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, тот же приговор в отношении осужденной также подлежит изменению в части исключения квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору" в связи с его недоказанностью

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 июля 2010 г. по делу N 22-9431

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего Зубарева А.И. и судей Ротановой Е.К., Медведева В.Н.

рассмотрела 19 июля 2010 года в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Дворниковой И.В., Дятлова С.Н., адвокатов Алдусева А.Н., Кириченко Т.А., кассационному представлению заместителя Никулинского межрайонного прокурора Агаповой В.М. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 1 июня 2010 г., которым

Дворникова И.В., ..., не судимая,

осуждена по ст. 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа; по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа; по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии общего режима.

Дятлов С.Н., ..., ранее судимый 05.04.2001 г. Кунцевским районным судом по ч. 4 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы; освобожден 17.09.2004 г. по отбытии срока наказания,

осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа; по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 9 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно к 10 годам лишения свободы, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Ротановой Е.К., объяснения осужденной Дворниковой И.В., адвокатов Гордеевой Н.К., Кириченко Т.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Тетеркина С.Г., полагавшего приговор суда изменить, судебная коллегия установила:

Дворникова И.В. признана виновной в том, что совершила: незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере;

покушение на незаконный сбыт наркотических средств;

покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Дятлов С.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

В кассационной жалобе адвокат Алдусев А.Н. считает приговор суда подлежащим изменению, в связи с тем, что суд поверхностно исследовал материалы дела, неправильно оценил доказательства, поэтому ошибочно пришел к выводу о виновности Дворниковой И.А. Ссылается на то, что не получили надлежащей оценки показания свидетеля Ш.Р.В. в судебном заседании, а также показания свидетелей Л.М.Н., Д.О.В., К.О.В., являющихся заинтересованными по делу лицами. Приводит доводы о том, что изъятый по месту проживания Дворниковой И.В. героин ей не принадлежал, что хранился для личного употребления, поскольку она является наркозависимым человеком. Просит приговор изменить, оправдать её по эпизодам по ст.ст. 228.1 ч. 3 п. "г"; 30 ч. 3, 228.1 ч. 1; 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, а по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" УК РФ исключить из обвинения п. "а" и снизить наказание.

В кассационной жалобе осужденная Дворникова И.В. считает приговор суда незаконным и необоснованным, поскольку не доказана её вина в инкриминируемых ей деяниях. Отрицает участие Дятлова С.Н. в продаже Ш.Р.В. наркотического средства. Указывает на то, что суд не дал должной оценки его показаниям в судебном заседании и необоснованно положил в основу приговора показания свидетелей-работников милиции. Считает, что из квалификации её действий по ч. 3 ст. 30, 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" УК РФ необходимо исключить пункт "а", по остальным эпизодам - оправдать. Просит смягчить наказание, применив ст. 61, 64 УК РФ.

В кассационном представлении основном и дополнительном прокурор просит приговор суда в отношении Дворниковой И.В. и Дятлова С.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ изменить и исключить из осуждения квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору. Действия Дворниковой И.В. и Дятлова С.Н. переквалифицировать, снизить Дятлову С.Н. наказание, признать наличие в его действиях опасного рецидива, изменить режим отбывания наказания на строгий.

В кассационной жалобе осужденный Дятлов С.Н. высказывает несогласие с приговором суда. Считает осуждение его по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" незаконным. Ссылается на суровость назначенного наказание, которое просит смягчить.

В кассационной жалобе адвокат Кириченко Т.А. считает осуждение Дятлова С.Н. по ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, незаконным, вину недоказанной, поскольку не имеется объективных данных того, что Дятлов С.Н. совместно с Дворниковой И.В. сбывал Ш.Р.В. наркотическое средство. Считает, что Дятлов С.Н., употребляющий наркотические средства и имеющий от них зависимость, изъятые у него наркотические средства приобрел для личного потребления, его действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Просит приговор суда изменить.

Проверив материалов дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления прокурора, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности осужденных Дворниковой И.В. и Дятлова С.Н. подтверждаются фактическими обстоятельствами и совокупностью исследованных доказательств, в том числе:

показаниями свидетеля Ш.Р.В. о том, что 06.11.2009 года сотрудники наркоконтроля изъяли у него наркотическое средство, которое он приобрел у знакомой по имени "И.". У неё же, в рамках проведения оперативного мероприятия "проверочная закупка" 09.11.2009 г. он приобрел сверток с наркотическим средством за ... рублей, а 12.11.2009 г. за ... рублей приобрел два свертка с наркотическим средством;

показаниями свидетелей: Л.М.Н., Д.П.Е. К.О.В., о том, что в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" ими были задержаны Дворникова И.В. и Дятлов С.Н.;

Е.А.В. о том, что 06.11.2009 г. в его присутствии был досмотрен Ш.Р.В. и у него была изъята пачка сигарет с полиэтиленовым свертком, в котором находилось порошкообразное вещество, по поводу изъятого он пояснил, что это наркотическое средство и приобрел он его у знакомой по имени "И.";

Б.Д.Ю., К.М.С., пояснивших, что в качестве понятых они принимали участие в проведении мероприятия "проверочная закупка" и наблюдали, как свидетель Ш.Р.В. приобрел 09.11. и 12.11.2009 г. наркотические средства у осужденной Дворниковой И.В. за денежные средства, ранее переданные ему в рамках ОРМ;

К.Л.П., С.В.А. об изъятии у Дворниковой И.В. денежных средств, ранее переданных свидетелю Ш.Р.В. для покупки наркотических средств;

материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", заключениями химических экспертиз; протоколом личного досмотра Дятлова С.Н., и изъятия у нег 14 свертков из прозрачного полиэтилена с порошкообразным веществом внутри; протоколом обыска, проведенного 12 ноября 2009 г. в квартире ... в кор. ..., д. ..., по ул. ... в г. Москве, по месту проживания Дворниковой И.В. и Дятлова С.Н., и изъятия свертков из прозрачного полимерного материала с веществом в виде комков, шприцов с мутной жидкостью темно-желтого оттенка, электронных весов "Тангент", другими материалами дела, которым суд дал надлежащую оценку.

Суд обоснованно признал достоверными показания указанных выше свидетелей, в том числе и свидетеля Ш.Р.В., данных им в ходе предварительного следствия, поскольку каких-либо оснований для оговора ими осужденных, не установил. Кроме того, они согласуются между собой, в совокупности свидетельствуют об одних и тех же обстоятельствах, нашли объективное подтверждение всей совокупностью исследованных доказательств, которые добыты с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми. Все они получили объективную, мотивированную оценку суда первой инстанции. При этом суд, в соответствии с требованиями закона, указал мотивы, по которым в основу приговора им положены одни доказательства и отвергнуты другие.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденных, как обоснованно указал суд, не имеется. Не усматривает таковых и судебная коллегия, в связи с чем, не может согласиться с доводами кассационных жалоб осужденных и адвокатов в этой части.

Оценив совокупность исследованных доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденных дал правильную юридическую оценку действиям Дворниковой И.Н. по ст.ст. 228.1 ч. 3 п. "г"; 30 ч. 3, 228.1 ч. 1; 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" и Дятлова по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ.

Судом Дворникова И.В. и Дятлов С.Н. также осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору (эпизод от 12.11.2009 г.).

Однако, как обоснованно указано в жалобах и представлении прокурора, в ходе предварительного и судебного следствий не добыто доказательств причастности Дятлова С.Н. к совершению данного преступления, того, что Дворникова И.В. и Дятлов С.Н. вступили в предварительный сговор, распределили роли для его совершения.

Органами следствия и судом установлено, что именно Дворникова И.В. передала наркотическое средство - героин Ш.Р.В. и получила от последнего денежные средства. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о совместных действиях Дворниковой И.В. и Дятлова С.Н., направленных на сбыт наркотического средства Ш.Р.В., судом не добыто.

Из показаний осужденного Ш.Р.В. усматривается, что 12.11.2009 г. он написал в ... отдел службы по ЗАО УФСКН по г. Москве заявление, в котором указал, что готов оказать содействие в изобличении противоправной деятельности женщины по имени И., которая занимается незаконным сбытом наркотических средств. Именно с ней он договорился о встречи для продажи ему наркотического средства, Дятлова И.В. он не знал и никогда не видел.

Из показаний осужденной Дворниковой И.В. следует, что она договорилась со Ш.Р.В. о продаже ему наркотического средства за ... рублей, после чего прибыла по адресу г. Москва, ул. ..., д. ..., к. ..., где, примерно в 21 час 50 минут, передала Ш.Р.В. наркотическое средство - героин весом 1,12 гр. и получила от него деньги в сумме ... рублей, после чего была задержана сотрудниками УФСКН.

С учетом изложенного, приговор суд в части осуждения Дятлова С.Н. по ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 2 п. "а, б" УК РФ подлежит отмене, а производство по делу в этой части прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления, по основаниям, предусмотренным ч. 1 п. 2 ст. 24 УПК РФ.

Из осуждения Дворниковой И.В. по ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 2 п. "а, б" УК РФ подлежит исключению квалифицирующий признак, предусмотренный п. "а". Её действия следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При назначении осужденным наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, обстоятельства, смягчающие наказание: Дворниковой И.В. то, что она впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, частично признала вину и в содеянном раскаялась; Дятлова С.В. то, что он положительно характеризуется по месту работы, имеет на иждивении малолетнего ребенка, болен хроническим гепатитом.

Наличие в действиях осужденного Дятлова С.В. опасного рецидива преступлений, обоснованно признано судом обстоятельством, отягчающим наказание.

Назначенное осужденным наказание в виде лишения свободы в приговоре мотивировано, является соразмерным и справедливым, оснований для его снижения, применения ст. 64, 73 УК РФ, в том числе с учетом внесенных в приговор в отношении Дворниковой И.В. изменений, поскольку по ч. 3 ст. 30, 228.1 ч. 2 УК РФ ей назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией данной статьи, коллегия не усматривает.

Кроме того, Дятлов С.Н. Кунцевским районным судом 5 апреля 2001 года был осужден за совершение особо тяжкого преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 228 УК РФ, а именно за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере - героина весом 0,06 гр. (л.д. 160 т. 3).

Постановлением Правительства РФ N 76 от 07.02.2006 г. "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ", вес 0,06 гр., отнесен к небольшим размерам.

Согласно ст. 10 УК РФ закон улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу.

С учетом внесенных в размеры доз наркотических средств изменений, преступление, за которое Дятлов С.Н. осужден в 2001 г., является тяжким. Согласно ст. 18 УК РФ совершение им настоящего преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, образует опасный, а не особо опасный рецидив, как установил суд.

С учетом этого, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, отбывать наказание Дятлов С.Н. должен в колонии строгого режима.

Руководствуясь ст.ст. 373, 377, 378 и 388, п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 01.06.2010 г. в отношении Дятлова С.Н. в части осуждения его по ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 2 п. "а, б" отменить и дело производством прекратить за отсутствием состава преступления.

Считать его осужденным по ч. 1 ст. 30, ст. 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 9 годам лишения свободы, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Тот же приговор в отношении Дворниковой И.В. изменить. Исключить из её осуждения по ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 2 п. "а, б" УК РФ квалифицирующий признак, предусмотренный п. "а". Считать её осужденной по данному эпизоду по ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ.

В остальном приговор суда в отношении Дворниковой И.В. и Дятлова С.Н. оставить без изменения, поданные жалобы и представление прокурора удовлетворить частично.

Председательствующий

А.И. Зубарев

Судьи

Е.К. Ротанова

В.Н. Медведев