Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 июля 2010 г. по делу N 22-9479 Изменяя приговор в отношении осужденных с переквалификацией содеянного с покушения на совершение мошенничества на покушение на кражу, суд указал, что в действиях осужденных отсутствует основной признак мошенничества - введение в заблуждение (обман) либо злоупотребление доверием

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 июля 2010 г. по делу N 22-9479

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: Зубарева А.И.,

судей: Даниловой О.О., Медведева В.Н.

рассмотрела 19 июля 2010 г. в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденного Винникова Р.А., адвокатов Виноградовой Ю.Л., Логиновой И.М. (в защиту Винникова Р.А.), кассационному представлению заместителя Замоскворецкого межрайонного прокурора г. Москвы Маркарова В.Р. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 19 апреля 2010 г., которым

Винников Р.А., ..., ранее судимый:

- 24.11.2003 г. Тихорецким городским судом Краснодарского края по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком на 2 года;

- 12.07.2005 г. Тихорецким городским судом Краснодарского края по ч. 3 ст. 158 УК РФ (ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ) к 3 годам лишения свободы, освобожденный условно-досрочно 12.03.2007 г. на 1 год 2 месяца 22 дня; 16.07.2009 г. мировым судьей судебного участка N 184 района Очаково-Матвеевское г. Москвы по ч. 2 ст. 146 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком на 2 года,

осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года; на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N 184 района Очаково-Матвеевское г. Москвы от 16.07.2009 г. и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию присоединена неотбытая часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 184 района Очаково-Матвеевское г. Москвы от 16.07.2009 г. в виде 6 месяцев лишения свободы и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 6 августа 2009 г.

Сидоров М.М., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года, без штрафа, без ограничения свободы; на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание признано условным, с испытательным сроком на 2 года, с возложением обязанности уведомлять уголовно-исполнительную инспекцию по месту отбывания наказания о перемене места жительства и работы.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад судьи Даниловой О.О., объяснения осужденного Винникова Р.А., адвокатов Виноградовой Ю.Л., Логинова И.М. (в интересах осужденного Винникова Р.А.), поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Тетеркина С.Г., поддержавшего доводы кассационного представления, адвоката Мезавцова М.А. (в защиту осужденного Сидорова М.М.), просившего изменить приговор в отношении Сидорова М.М., снизив сумму хищения, судебная коллегия установила:

Винников Р.А. и Сидоров М.М. признаны виновными в совершении покушения на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период времени с 3 по 6 августа 2009 года в г. Москве в отношении ЗАО "ХХХ" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Сидоров М.М. свою вину признал, Винников Р.А. - признал частично.

В кассационной жалобе адвокаты Виноградова Ю.Л. и Логинова И.М. (в защиту интересов Винникова Р.А.) выражают несогласие с приговором; считают его незаконным и необоснованным; постановленным с нарушениями уголовно-процессуального закона; подробно анализируя исследованные судом доказательства по делу, считают, что суд не дал надлежащей оценки доказательствам, подтверждающим позицию Винникова Р.А. и необоснованно отверг его (Винникова Р.А.) показания; обращают внимание на то, что Винников Р.А. не имел при себе пошаговой инструкции по переводу платежей, данная инструкция находилась рядом с компьютером в салоне и была в последствии положена ему (Винникову Р.А.) в карман одежды сотрудниками службы безопасности салона до приезда сотрудников милиции, которые так же связали ему (Винникову Р.А.) руки ремнем, чтобы он не мог выложить данные бумаги; судом не дано было в приговоре надлежащий оценки противоправным действиям сотрудников службы безопасности; таким образом, считают, что указанная инструкция, якобы изъятая у Винникова Р.А., а так же фрагмент тетрадного листа не могут являться допустимыми доказательствами по делу; настаивают на том, что Винников Р.А. не имел при себе и не вводил в базу компьютера данные банковских карт на имя З.Е.Д., М.Л.М., Н.Т.Г. и не осуществлял по ним никаких платежных операций, обвинение Винникова Р.А. в этой части не подтверждается доказательствами по делу и должно быть исключено из предъявленного ему обвинения, поскольку указанные действия могли быть осуществлены другими лицами, в том числе и при удаленном доступе с другого компьютера; считают, что выводы суда о том, что Винников Р.А. вводил при осуществлении операций на компьютере в салоне какие-то коды и пароли, которые якобы были записаны у него на листке, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами, поскольку никакой лист с кодами и паролями у Винникова Р.А. не изымался; считают, что доводы Винникова Р.А. о том, что он не имел при себе и не вводил в базу компьютера данные банковских карт на имя З.Е.Д., М.Л.М., Н.Т.Г. и не осуществлял по ним никаких платежных операций судом не опровергнуты и обвинение его в этой части построено на предположениях, противоречивых показаниях свидетелей, и подлежит исключению из приговора, а действия Винникова Р.А. подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 159 УК РФ, поскольку исходя из размера денежных средств, которые составляют ... рублей (по ... рублей на каждый платеж на имена У.И.Г. и К.Е.С.) указанные размер не является крупным; считают, что в действиях Винникова Р.А. отсутствует отягчающее вину обстоятельство - опасный рецидив преступлений, что необоснованно было признано судом при назначении ему наказания; так же считают приговор несправедливым. А назначенное Винникову Р.А. наказание чрезмерно суровым; указывают, что Винников Р.А. раскаялся в содеянном, положительно характеризуется, проходил службу на территории ... Республики, имеет ряд хронических заболеваний, что позволяет назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ; просят переквалифицировать действия Винникова Р.А. на ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Винников Р.А. выражает несогласие с приговором, подробно анализируя исследованные судом доказательства, полагает, что его (Винникова Р.А.) виновность в перечислении денежных средств со счетов З.Е.Д., М.Л.М. и Н.Т.Г. не подтверждается доказательствами по делу, считает, что перечисление средств по платежным банковским картам указанных лиц могли быть произведены другими лицами, что так же возможно осуществить при удаленном доступе с другого компьютера; указывает, что корыстного умысла на завладение денежными средствами не имел, согласился оказать помощь Г.А.С. в осуществлении переводов денежных средств, поскольку ему (Винникову Р.А.) это было интересно чисто с технической точки зрения, и не осознавал в момент совершения действий на компьютере всю серьезность происходящего, считая, что за все происходящее в салоне, а так же на компьютере отвечать должен управляющий магазином Г.А.С.; он (Винников Р.А.) изменил размер двух последних платежей, которыми оказались платежи по картам К.Е.С. и У.И.Г. со ... рублей на ... рублей, реквизиты которых ранее С.М.М. передал Г.А.С.; он (Винников Р.А.) не имел при себе и не вводил в базу компьютера данные банковских карт на имя З.Е.Д., М.Л.М., Н.Т.Г. и не осуществлял по ним никаких платежных операций; кроме того, указывает, что он (Винников Р.А.) не имел при себе пошаговой инструкции по переводу платежей, данная инструкция находилась рядом с компьютером в салоне и была в последствии положена ему в карман одежды сотрудниками службы безопасности салона до приезда сотрудников милиции, которые так же связали ему (Винникову Р.А.) руки ремнем, чтобы он не мог выложить данные бумаги; таким образом, считает, что указанная инструкция, якобы изъятая у него (Винникова Р.А.) не может являться допустимым доказательством по делу; считает, что суд необоснованно постановил приговор на показаниях свидетеля Г.А.С., который является лицом заинтересованным, так же необоснованно судом были отвергнуты его (Винникова Р.А.) показания и им не дана надлежащая оценка в приговоре; полагает, что противоречия в показаниях свидетелей, допрошенных по делу, относительно кодов и паролей при входе в программу наводят на мысль, что провести такие операции с изменением суммы платежей мог кто угодно, в том числе и сам Г.А.С. со второго компьютера, находящегося в салоне; просит приговор изменить по доводам его кассационной жалобы, а так же учесть его (Винникова Р.А.) менее активную роль в совершении преступления, поскольку предложил совершить указанные противоправные действия Сидоров М.М., нашел банковские карты К.Е.С. и У.И.Г. и передал их Г.А.С.; так же просит учесть его раскаяние в содеянном и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В кассационном представлении заместитель Замоскворецкого межрайонного прокурора г. Москвы Маркаров В.Р. выражает несогласие с приговором; считает, что действиям осужденных судом дана неверная юридическая оценка; указывает, что для наличия в действиях лица состава мошенничества, необходим обязательный признак - совершение хищения путем обмана, однако в описательной части приговора не указано, кого именно Винников Р.А. и Сидоров М.М. обманули, чтобы похитить денежные средства ос счета ЗАО "ХХХ"; как установлено судом, Винников Р.А. и Сидоров М.М. для изменения суммы платежей, воспользовались кассовым компьютером магазина, ни с кем из физических лиц, сотрудников салона, для реализации своей преступной цели не контактировали, а свидетеля Г.А.С. считали своим соучастником; полагает, что при таких обстоятельствах содеянное Винниковым Р.А. и Сидоровым М.М. надлежало квалифицировать как покушение на тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; так же считает, что судом неверно определена сумма денежных средств, на хищение которых был направлен умысел Винникова Р.А. и Сидорова М.М.; так из приведенных в приговоре доказательств усматривается, что Винниковым Р.А. и Сидоровым М.М. была предпринята попытка перечисления со счета ЗАО денежных средств в сумме ... рублей пятью платежами по ... рублей (после изменения размера каждого), однако общая сумма в размере ... рублей указана с учетом комиссии (5 платежей по ... рублей каждый), а к зачислению на банковские счета граждан предполагалась сумма в размере ... рублей (на каждый счет), следовательно общей суммой хищения является не ... рублей, а ... рублей, поскольку общая сумма комиссии в размере ... рублей со счета ЗАО списанию не подлежала; кроме того, считает, что судом неверно разрешена судьба вещественных доказательств - листов бумаги и кассового чека, которые в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 81 УПК РФ надлежало оставить хранить при деле; просит приговор изменить в соответствии с доводами представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности осужденных Винникова Р.А. и Сидорова М.М. в совершении преступления, являются обоснованными, подтвержденными исследованными судом доказательствами, подробно приведенными судом в приговоре: признательными показаниями подсудимого Сидорова М.М. об обстоятельствах совершения им и Винниковым Р.А. покушения на хищение денежных средств с расчетного счета ЗАО "ХХХ" путем внесения изменений платежей в платежной системе "ХХХ" по банковским картам на имя К.Е.С., У.И.Г., - а З.Е.Д., М.Л.М., Н.Т.Г. в сторону увеличения со ... рублей на ... рублей через кассовый компьютер магазина, доступ к которому Винникову Р.А. предоставил по предварительной договоренности Г.А.С., аналогичными показаниями свидетеля Г.А.С., подробно приведенными судом в приговоре, а так же показаниями представителя потерпевшего ЗАО "ХХХ" К.П.А., свидетелей С.П.С., Т.Д.Ю., Ш.П.С., Ш.И.Н., О.А.М., Г.С.С., К.А.А. К.Г.Н., Ш.А.М., К.Е.С., У.И.Г. и других, а так же исследованными судом материалами дела: копиями кассовых чеков о приеме ЗАО "ХХХ" платежей от имени К.Е.С., У.И.Г., З.Е.Д., М.Л.М., Н.Т.Г, отчетами о проведенных платежах, актом документальной ревизии в ЗАО "ХХХ", выявившей недостачу в размере ... рублей между платежами, внесенными в кассу торговой точки и электронными платежами, зарегистрированными в платежной системе "ХХХ", и другими доказательствами по делу, анализ которых дан в приговоре.

Таким образом, в соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил все собранные по делу доказательства с точки зрения их допустимости и достоверности (в том числе и те, которые были изъяты у Винникова Р.А. 06.08.2008 г. после его задержания); правильность оценки доказательств, данная судом в приговоре, сомнений у кассационной инстанции не вызывает. При этом суд обоснованно положил в основу приговора показания осужденного Сидорова М.М., свидетеля Г.А.С., показания которых последовательны, логичны, согласуются с показаниями других свидетелей и с иными доказательствами по делу и не вызывают сомнений.

Вместе с тем суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал действиям осужденных неверную юридическую оценку.

Из установленных судом обстоятельств по делу усматривается, что Винников Р.А. и Сидоров М.М. для изменения суммы платежей при совершении покушения на хищение денежных средств ЗАО "ХХХ", воспользовались кассовым компьютером магазина, ни с кем из физических лиц, сотрудников салона, для реализации своей преступной цели не контактировали, а свидетеля Г.А.С. считали своим соучастником, в то же время они никого не обманывали и не вводили в заблуждение, то есть в их действиях отсутствует основной признак мошенничества - введение в заблуждение (обман) либо злоупотребление доверием; кроме того, в описательной части приговора при описании совершенного Винниковым Р.А. и Сидоровым М.М. преступного деяния отсутствует указание на то, кого именно Винников Р.А. и Сидоров М.М. обманули при совершении ими инкриминируемого им деяния; так же из обстоятельств дела следует, что Винников Р.А. и Сидоров М.М. стремились к тому, чтобы их действия оставались тайными для окружающих, а свидетеля Г.А.С., зарегистрировавшего переданные Сидоровым М.М. карты и допустившего Винникова Р.А. к кассовому компьютеру для изменения размера платежей, они считали своим соучастником.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что действия Винникова Р.А. и Сидорова М.М. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку ими совершено покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

При назначении Винникову Р.А. и Сидорову М.М. наказания за совершение покушения на кражу, судебная коллегия в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учитывает тяжесть содеянного, данные об их личности, роль каждого в совершении преступления, а так же конкретные обстоятельства дела, и назначает окончательное наказание Винникову Р.А. в виде реального лишения свободы (не усматривая оснований к применению ст. 73 УК РФ), Сидорову М.М. - в виде лишения свободы условно, с применением ст. 73 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия полагает, что сумма ущерба, причиненная преступлением ЗАО "ХХХ", подлежит снижению с ... рублей до ... рублей, поскольку из приведенных в приговоре доказательств усматривается, что Винниковым Р.А. и Сидоровым М.М. была предпринята попытка перечисления со счета ЗАО "ХХХ" денежных средств в сумме ... рублей пятью платежами по ... рублей (после изменения размера каждого), однако общая сумма в размере ... рублей указана с учетом комиссии (5 платежей по ... рублей каждый), а к зачислению на банковские счета граждан предполагалась сумма в размере ... рублей (на каждый счет), следовательно общей суммой хищения является не ... рублей, а ... рублей, поскольку общая сумма комиссии в размере ... рублей со счета ЗАО "ХХХ" списанию не подлежала.

Доводы кассационных жалоб осужденного Винникова Р.А. и его защиты о том, что он (Винников Р.А.) не имел при себе, не представлял и не вносил в программу компьютера данные банковских карт и данные владельцев этих карт на имя З.Е.Д., М.Л.М., Н.Т.Г., а схему совершения действий, которые позволили бы войти в программу и изменить размер платежа, ему предоставил Г.А.С.; о том, что изъятые у него бумаги были положены ему в карман сотрудниками компании "ХХХ", когда они выложили содержимое его карманов на стол, а затем вновь сложили эти вещи в карманы его одежды, вложив в них и бумаги; о том, что его участие в совершении хищения денежных средств со счета ЗАО "ХХХ" было вызвано лишь необходимостью совершения последовательных, пошаговых действий, отраженных в инструкции, предоставленной Г.А.С., который не мог до конца разобраться в этой схеме; а так же доводы стороны защиты о провокационности и противоправности действий сотрудников службы безопасности ГК "ХХХ", являются несостоятельными, поскольку указанные доводы осужденного и его защиты были тщательно проверены в судебном заседании и обоснованно судом отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре; при таких обстоятельствах данную судом оценку действиям Винникова Р.А. судебная коллегия находит правильной и не усматривает оснований к изменению приговора по доводам кассационных жалоб.

В соответствии с положениями ст. 18 УПК РФ судом правильно установлено наличие в действиях Винникова Р.А. опасного рецидива преступлений, а доводы защиты в этой части являются несостоятельными.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 378# УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 19 апреля 2010 г. в отношении Винникова Р.А. и Сидорова М.М. изменить:

переквалифицировать действия Винникова Р.А. и Сидорова М.М. с ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 158 УК РФ;

назначить Винникову Р.А. по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года; на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N 184 района Очаково-Матвеевское г. Москвы от 16.07.2009 г. и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию присоединить неотбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 184 района Очаково-Матвеевское г. Москвы от 16.07.2009 г. в виде 6 месяцев лишения свободы и окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

назначить Сидорову М.М. по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года; на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком на 2 года, с возложением обязанности уведомлять уголовно-исполнительную инспекцию по месту отбывания наказания о перемене места жительства и работы и работы;

снизить размер ущерба, причиненного преступлением ЗАО "ХХХ" с ... рублей до ... рублей;

вещественные доказательства: лист белой бумаги формата А4 с печатным текстом из 21 пункта, фрагмент листа белой бумаги с печатным текстом из 17 пунктов, фрагмент листа белой бумаги с печатным текстом из 4 пунктов, кассовый чек о приеме платежа на сумму ... рубль от имени К.Е.С., фрагмент листа бумаги белого цвета с цифровыми записями, фрагмент листа бумаги белого цвета с данными паспорта У.И.Г. и реквизитами банка, находящиеся по квитанции N ... от 18.09.2009 года в камере хранения вещественных доказательств СЧ СУ при УВД по ЦАО г. Москвы - хранить при деле;

в остальном тот же приговор в отношении Винникова Р.А. и Сидорова М.М. оставить без изменения, кассационное представление удовлетворить, кассационные жалобы оставить без удовлетворения.

Председательствующий

А.И. Зубарев

Судьи

О.О. Данилова

В.Н. Медведев