Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 марта 2008 г. N КГ-А40/14770-07-1,2 Удовлетворяя требование о взыскании задолженности, суд исходил из того, что обязанность по оплате оказанных услуг и поставленных истцом материалов ответчиком не исполнена (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 19 марта 2008 г. N КГ-А40/14770-07-1,2
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2008 г.

ЗАО "Интернефтегазстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Газпроводстрой" о взыскании 103 127 240 руб. 28 коп., в том числе: 10 891 269 руб. 08 коп. долга, образовавшегося вследствие неоплаты ответчиком услуг истца как субподрядчика на основании п. 4.5 договора субподряда N 18 от 13.01.2004 на строительство объекта "Магистральный газопровод СРТО-Торжок, линейная часть, км 2466,6-км 2491,9", заключенного сторонами, неоплаты товарно-материальных ценностей, полученных от истца по накладным NN 1, 2, 3 от 28.02.2005, товарной накладной N 10 от 08.11.2006; 92 235 971 руб. 20 коп. убытков в виде реального ущерба, образовавшегося по вине ответчика, вследствие исполнения работ, которые должен был выполнить ответчик третьими лицами по договорам с истцом, которые истцом оплачены в полном объеме в сумме 46 117 985 руб. 60 коп. и упущенной истцом выгоды в виде полученного ответчиком дохода в сумме 46 117 985 руб. 60 коп, вследствие получения оплаты за работы, которые выполнены были не ответчиком, а третьими лицами, на основании договора субподряда N 18 от 13.01.2004 на строительство объекта "Магистральный газопровод СРТО-Торжок, линейная часть, км 2466,6-км 2491,9", заключенного сторонами, с дополнительными соглашениями от 26.03 2004, N 2 от 11 05 2004, N 3 от 05.07 2004, N 4 от 31.08.2004, статей 15, 309, 310, 393 ГК РФ.

Определением суда от 25 06.2007 удовлетворено ходатайство истца и привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора ДОАО "Оргэнергогаз", ООО "СМУ-10", ООО фирма "Газсистемавтоматика", ООО "Русские Инновационные Технологии", ООО "Геоводстрой" и АО фирма "Укргазстрой", отклонено ходатайство ответчика об оставлении искового заявления в части взыскания 55 577 382 руб. 06 коп. долга, убытков, без рассмотрения.

Определением суда от 27.07.2007 судом первой инстанции был принят для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречный иск ОАО "Газпроводстрой" к ЗАО "Интернефтегазстрой" о взыскании 660 148 руб. 28 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами из расчета 10% годовых от сумм долга несвоевременно оплаченных истцом по первоначальному иску, в соответствии с расчетом встречного иска, представленным ответчиком, в период с 09.08.2004 по 28.02.2005, на основании статей 309, 310, 314, 395, 711, 746 ГК РФ; привлечено, по ходатайству ответчика, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ЗАО "Газпромстройинжиниринг".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2007 первоначальный иск ЗАО "Интернефтегазстрой" к ОАО "Газпроводстрой" о взыскании 103 127 240 руб. 28 коп, - долга, убытков, удовлетворен частично в сумме 57 009 254 руб. 68 коп. в части требования о взыскании 46 117 985 руб. 60 коп упущенной выгоды первоначальный иск оставлен без удовлетворения. Встречный иск ОАО "Газпроводстрой" к ЗАО "Интернефтегазстрой" о взыскании 660 148 руб. 28 коп процентов оставлен без удовлетворения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2007 решение от 29.08.2007 изменено, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

На принятое постановление ЗАО "Интернефтегазстрой" и ООО "СМУ-10" поданы кассационные жалобы, в которых ставится вопрос об его отмене и оставлении в силе решения суда первой инстанции.

В обоснование своих доводов заявители ссылаются на несоответствие выводов апелляционного суда обстоятельствам дела, неправильную оценку обстоятельств, нарушение норм материального и процессуального права.

В отзыве на кассационную жалобу ДОАО "Оргэнергогаз" поддержало доводы кассационной жалобы ЗАО "Интернефтегазстрой".

В заседании суда кассационной инстанции представители истца, ООО "СМУ-10" и АО фирма "Укргазстрой" доводы кассационных жалоб поддержали.

ДОАО "Оргэнергогаз", ООО фирма "Газсистемавтоматика", ООО "Русские инновационные технологии", ООО "Геоводстрой" и ЗАО "Гапромстройинжиниринг", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили.

При этом ДОАО "Оргэнергогаз", ООО фирма "Газсистемавтоматика", ООО "Русские инновационные технологии" и ООО "Геоводстрой" заявили о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей.

Проверив законность принятого по делу постановления в порядке статьи 286 АПК РФ, выслушав представителей сторон и третьих лиц, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции считает постановление подлежащим отмене, а решение - изменению в связи со следующим.

Судом установлено, что между ЗАО "Интернефтегазстрой" (истец, субподрядчик) и ОАО "Газпроводстрой" (ответчик, субсубподрядчик) был заключен договор субсубподряда 13.01.2004 N 18, в соответствии с условиями которого ответчик принял обязательства осуществить своими и/или привлеченными средствами и силами комплекс работ, связанных со строительством Магистрального газопровода СРТО-Торжок, линейная часть, км 2466,6 - км 2476,7 (участок, протяженностью 10,1 км,), согласно проектной документации, разработанной ОАО "ГИПРОСПЕЦГАЗ".

Дополнительным соглашением N 2 от 11.05.2004 стороны изменили редакцию статей 1, 2 Договора N 18 от 13.01.2004, определив за ОАО "Газпроводстрой" обязательства по осуществлению комплекса работ по строительству линейной части магистрального газопровода СРТО-Торжок, км 2466,6 - 2487,9 (ПК 0 + 00 - ПК 213 + 00), то есть участка, протяженностью 21,3 км.

Позднее дополнительным соглашением N 3 от 05.07.2004 стороны изменили редакцию статей 1,2 договора N 18 от 13.01.2004, определив за ОАО "Газпроводстрой" обязательства по осуществлению комплекса работ по строительству линейной части магистрального газопровода СРТО-Торжок, км 2466,6 - 2487,9 (ПК 0 + 00 - ПК 105 + 50; ПК 160 + 00 - ПК 217 + 36), т.е. участка общей протяженностью порядка 16,3 км.

В соответствии с п. 3.1 ст. 3 договора N 18 от 13.01.2004 (в редакции Доп. соглашения N 3 от 05.07.2004) "Договорная цена работ, выполняемых субсубподрядчиком в соответствии с настоящим договором, за исключением работ по Вдольтрассовой ВЛ-10 кВ (ПК 0 + 00 - ПК 253 + 36) составляет 230 008 000 рублей, в т.ч. НДС - 18% - 35 085 966,10 руб. Стоимость работ по прокладке Вдольтрассовой ВЛ-10 кВ (ПК 0 + 00 - ПК 253 + 36) не входит в договорную цену и подлежит оплате по фактически выполненным работам, исходя из стоимости данных работ и затрат, определенной в соответствии со сметной документацией.

Кроме того, помимо обязательств ответчика, связанных с проведением комплекса работ по строительству участка магистрального газопровода СРТО-Торжок, договор N 18 от 13.01.2004 предусматривал также правоотношения сторон по оказанию истцом в пользу ответчика услуг, предусмотренных пунктом 7.5 статьи 7 и статьей 8 договора N 18 от 13.01.2004, то есть осуществление технического надзора и контроля при выполнении ответчиком работ по договору N 18 от 13.01.2004 (пункт 4.5. договора N 18 от 13.01.2004 в редакции дополнительного соглашения N 2 от 11.05.2004).

Ежемесячно в течение двух дней после подписания формы КС-3 субподрядчик направляет субсубподрядчику Акт стоимости услуг за отчетный период. Оплата услуг субподрядчика оформляется Актом прекращения обязательств зачетом встречных однородных требований.

Обращаясь в суд, истец ссылается на то, что из определенных п. 3.1. ст. 3 договора N 18 от 13.01.2004 в качестве договорной цены 230 008 000 руб., оплата услуг истца по техническому надзору и контролю за строительством была произведена ответчиком в порядке, установленном п. 4.5. договора N 18 от 13.01.2004 (в редакции доп. соглашения N 2 от 11.05.2004), только при расчетах за выполненные ответчиком объемы работ в части суммы 166 528 541,86 руб.

Также истец указывает на то, что ответчиком в адрес истца была выставлена счет-фактура N 00000503 от 31.12.2004 (в приложение к Претензии об оплате выполненных работ и начислении пени N 51 от 18.04.2005) на сумму 67 317 681,82 руб. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2006 по делу N 09АП-13234/2006-ГК с ЗАО "Интернефтегазстрой" в пользу ОАО "Газпроводстрой" была взыскана сумма 63 479 458,14 руб., которую суд квалифицировал в качестве задолженности истца за выполненные ответчиком работы по договору N 18 от 13.01.2004. Истец указывает, что в его адрес ответчиком до сих пор не предоставлена форма N КС-3 на указанную сумму, подлежащая представлению истцу в соответствии с положениями пункта 4.5. Договора N 18 от 13.01.2004 (в редакции доп. соглашения N 2 от 11.05.2004), и оплата услуг истца в части технического надзора и контроля за строительством линейной части газопровода в сумме 6 347 945 руб. 81 коп., то есть 10% от стоимости выполненных работ, ответчиком не произведена.

Кроме того, истец указал на то, что как следует из п. 3.1. ст. 3 Договора N 18 от 13.01.2004 (в редакции доп. соглашения N 3 от 05.07.2004 г.) работы по прокладке Вдольтрассовой ВЛ-10 кВ (ПК 0 + 00 - ПК 253 + 36) подлежали оплате в пользу ответчика по фактически выполненным объемам работ и были выполнены на сумму 5 170 249,06 руб., что установлено Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2006 по делу N 09АП-13234/2006-ГК, указанная сумма взыскана в пользу ответчика. Письмо истца N 20 от 15.03.2007 о необходимости осуществления ответчиком расчетов по п. 4.5. договора N 18 от 13.01.2004 в части оплаты услуг истца по техническому надзору и контролю за работами по прокладке Вдольтрассовои ВЛ-10 кВ последним проигнорировано, не произведена оплата услуг истца по техническому надзору и контролю за работами по прокладке Вдольтрассовои ВЛ-10 кВ - в сумме 517 024,91 руб.

Пунктом 4.3 ст. 4 договора N 18 от 13 01 2004 предусмотрено, что "Материалы поставки Заказчика и Генподрядчика (приложение N 3) реализуются путем их продажи Субсубподрядчику. Погашение задолженности за поставленные материально-технические ресурсы оформляются актом прекращения обязательств зачетом встречных однородных требований". Истец указал на то, что в адрес ответчика им были поставлены товарно-материальные ценности на общую сумму 4 026 298,36 руб., включая НДС 614 181,13 руб.

В соответствии с пунктом 6.30. ст. 6 договора N 18 от 13.01.2004 субсубподрядчик (ответчик) обязан в соответствии с условиями настоящего договора, произвести оплату всех полученных в установленном порядке материалов, конструкций и изделий поставки субподрядчика (истец), генподрядчика согласно выставленным субподрядчиком счетам-фактурам в порядке, предусмотренном п. 4.3 договора.

В обоснование иска о взыскании с ответчика убытков в размере 46 117 985 руб. 60 коп. истец в исковом заявлении сослался на то, что после нарушения ответчиком установленных сроков выполнения работ по договору (включая работы по очистке полости и испытанию - ст. 21 Договора N 18 от 13.01.2004, обеспечение осуществления которых входило в число обязательств ответчика по договору N 18 от 13.01.2004), истцом для выполнения указанных работ были привлечены сторонние субподрядные организации, что повлекло возникновение у истца расходов, которые истец считает в соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ подлежат возмещению за счет ответчика, как лица, нарушившего соответствующие права истца по договору N 18 от 13.01.2004.

Удовлетворяя иск в указанной части, суд первой инстанции в решении сослался на положения п. 2, 3 ст. 747 ГК РФ, указав на то, что оплата предоставленных заказчиком услуг (в том числе услуг по техническому надзору и контролю за строительными работами), осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, тогда как ответчиком не произведена оплата услуг истца в части технического надзора и контроля за строительством; указал что ответчиком не произведена оплата поставленных истцом материально-технических ресурсов в сумме 4 026 298,36 руб., сославшись на ст.ст. 309, 310 ГК РФ; а также признал обоснованным требование о взыскании с ответчика стоимости работ выполненных привлеченными организациями.

Отменяя решение и отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд апелляционной инстанции указал, что истцом не представлено доказательств оказания ответчику каких-либо услуг предусмотренных п. 2 ст. 747 ГК РФ, за которые в соответствии с п. 3 ст. 747 ГК РФ должна быть произведена истцу оплата со стороны ответчика в случае и по условиям заключенного между сторонами договора; имеющиеся в деле накладные не подписаны ни генеральным директором ответчика, ни иным уполномоченным ответчиком лицом, на накладных отсутствует оттиск печати ответчика; кроме того, истцом не доказан факт нарушения обязательства ответчиком, наличие причинной связи между допущенным, по мнению истца, нарушением и возникшими убытками и размер требуемых убытков, понесенных истцом в результате привлечения к выполнению работ сторонних организаций.

Также суд апелляционной инстанции указал на то, что в соответствии с постановлением апелляционного суда от 08.11.2006 по делу N А40-48847/05-22-438 с ЗАО "Интернефтегазстрой" в пользу ОАО "Газпроводстрой" взыскано 68 649 707 рублей 20 коп. долга и 1 267 155 руб. 64 коп. пени по договору N 18 от 13.01.2004.

Отказывая в удовлетворении встречного иска о взыскании с ЗАО "Интернефтегазстрой" в пользу ОАО "Газпроводстрой" процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 660 148 руб. 28 коп., суд первой инстанции в решении указал на то, что ответчик не доказал обязанность истца оплачивать предъявленные ответчиком счета-фактуры в указанные в расчете сроки с учетом п. 1.4 доп. соглашения N 4 от 31.08.2004 и ответчик злоупотребляет, по мнению суда, правом, применяя по одному и тому же договору две меры ответственности за просрочку оплаты - договорную неустойку и проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ по данному делу при предъявлении встречного иска, что не подлежит судебной защите в соответствии со ст. 10 ГК РФ.

Отменяя решение в указанной части, суд апелляционной инстанции указал, что п. 1, 4 дополнительного соглашения N 4 от 31.08.2004 к договору N 18 от 13.01.2004, в соответствии с которым оплата выполненных работ производится истцом после получения финансовых средств от генподрядчика, не соответствует п. 1 ст. 702 ГК РФ, в соответствии, с которым по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда апелляционной инстанции.

Разрешая спор в части требования ЗАО "Интернефтегазстрой" о взыскании стоимости услуг истца как субподрядчика, суд первой инстанции установил, что стоимость таких услуг в соответствии с пунктом 4.5 договора N 18 от 13.01.2004 (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 11.05.2004) составляет 10% от стоимости работ выполненных ответчиком.

Суд первой инстанции установил, что стоимость работ ответчика в соответствии с пунктом 3.1 договора N 18 от 31.01.2004 составляет 230 008 000 руб., оплата услуг истца была произведена ответчиком в части суммы от стоимости работ, составляющей 166 528 541,86 руб. (сумма, оплаченная истцом ответчику за выполненные по договору работы).

Кроме того, В соответствии с п. 3.1 ст. 3 договора N 18 от 13.01.2004 (в редакции Доп. соглашения N 3 от 05.07.2004) "Стоимость работ по прокладке Вдольтрассовой ВЛ-10 кВ (ПК 0 + 00 - ПК 253 + 36) не входит в договорную цену и подлежит оплате по фактически выполненным работам, исходя из стоимости данных работ и затрат, определенной в соответствии со сметной документацией."

Суд первой инстанции установил также, что оставшаяся часть суммы от стоимости выполненных ответчиком работ - 63 479 458,14 руб. - была взыскана с ЗАО "Интернефтегазстрой" в пользу ОАО "Газпроводстрой" постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2006 по делу 09АП-13234/2006-ГК. Указанным постановлением также было взыскано с ЗАО "Интернефтегазстрой" в пользу ОАО "Газпроводстрой" 5 170 249,06 руб. - стоимость работ по прокладке Вдольтрассовой ВЛ-10 кВ (ПК 0 + 00 - ПК 253 + 36).

При таких обстоятельствах, а также, учитывая установленный сторонами порядок расчетов по услугам истца, их фактическое оказание и оплату ответчиком, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о правомерности заявленного требования в части взыскания стоимости услуг истца как субподрядчика.

Разрешая спор в части требования о взыскании стоимости постановленных ЗАО "Интернефтегазстрой" материалов, суд первой инстанции установил, что в соответствии с накладной N 1 на отпуск материалов на сторону от 28 02 2005, накладной N 2 на отпуск материалов на сторону от 28.02.2005 и накладной N 3 на отпуск материалов на сторону от 28.02.2005 (форма N М-15), а также по товарной накладной N 10 от 08.11.2006 (форма N ТОРГ-12) истцом в адрес ответчика были поставлены товарно-материальные ценности на общую сумму 4 026 298,36 руб. включая НДС.

Судом первой инстанции установлено, что указанные материалы были вовлечены в производство и использованы ОАО "Газпроводстрой", что подтверждается ведомостью установленной арматуры и оборудования (форма 1.3. ВСН 012-88), актами о приемке выполненных работ от 27.09.004 и от 28.12.2004 (форма КС-2), журналом установки опор от 28.10.2004, журналом монтажа воздушной линии электропередачи от 28.10.2004, исполнительной документацией ОАО "Газпроводстрой".

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о правомерности требования о взыскании с ответчика стоимости постановленных материалов.

В этой связи выводы апелляционного суда об отказе в удовлетворении требований о взыскании с ответчика стоимости услуг истца и стоимости поставленных истцом ответчику материалов являются необоснованными и противоречат установленным судом по делу обстоятельствам.

В силу пункта 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

В соответствии с п. 4.6 договора N 18 от 31.01.2004 окончательный расчет в соответствии с полной договорной ценой производится субподрядчиком в течение 60 дней после подписания Акта приемки законченного строительством Объекта. Данный акт подписан 30.12.2004. Шестьдесят дней с момента его подписания истекают 28.02.2005. В этой связи не может быть признан правомерным и обоснованным вывод апелляционного суда об удовлетворении встречного иска о взыскании 660 148,28 руб. процентов за период с 19.08.2004 по 28.02.2005, так как до 28.02.2005 у истца отсутствовало неправомерное пользование (удержание) денежными средствами, подлежащими выплате ответчику.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, постановление суда апелляционной инстанции от 22.11.2007 подлежит отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, а также с нарушением статьи 395 ГК РФ.

Также подлежит отмене и решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2007 в части взыскания 46 117 985,60 руб. убытков, как принятое с нарушением статьи 69 АПК РФ, так как по ранее рассмотренному делу N А40-48847/05-22-438 апелляционным судом было установлено, что ОАО "Газпроводстрой" не нарушало свои обязательства по выполнению работ перед ЗАО "Интернефтегазстрой", в связи с чем требование о взыскании с ответчика выплаченной истцом третьим лицам суммы в размере 46 117 985 руб. 60 коп. по заключенным истцом и третьими лицами самостоятельным договорам удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 АПК РФ Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2007 по делу N А40-25600/07-43-231 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2007 по тому же делу в части взыскания 46 117 985 руб. 60 коп. убытков отменить и в иске в этой части отказать. В остальной части решение оставить без изменения.