Кассационное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 6 июля 2010 г. по делу N 33-20109 При новом рассмотрении дела в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула суду необходимо выяснить количество фактически отработанных истцом рабочих дней в расчетном периоде и сумму начисленной ему заработной платы за отработанные дни в расчетном периоде

Кассационное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 6 июля 2010 г. по делу N 33-20109

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Васильевой И.В.,

судей Лукьянова И.Е., Кировой Т.В.,

с участием прокурора Любимовой И.Б.,

при секретаре Подопригора К.А.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Лукьянова И.Е. дело по кассационной жалобе ООО ТД "Талосто" на решение Кузьминского районного суда г. Москвы от 31 мая 2010 г., которым постановлено:

восстановить И.В.В. на работе в ООО "ТД "Талосто" в прежней должности.

Взыскать с ООО ТД "Талосто" в пользу И.В.В. заработную плату за время вынужденного прогула в размере 422.969 руб. 47 коп. и компенсацию морального вреда в размере 1 000 руб.

Взыскать с ООО ТД "Талосто" в пользу ГУ РФЦСЭ при МЮ РФ расходы на проведение экспертизы в размере 34.599 руб.

Взыскать с ООО ТД "Талосто" госпошлин в доход государства в размере 7.439 руб., установила:

И.В.В. работал в ООО ТД "Талосто" (филиал Центральный в г. Москве) в должности начальника отдела розничных продаж с 1 октября 2009 г..

Приказом N ... от 31 декабря 2009 г. И.В.В. был уволен с занимаемой должности 31 декабря 2009 г. по собственному желанию, п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (л.д. 14).

В приказе об увольнении указано, что основанием увольнения послужило личное заявление И.В.В. от 30 декабря 2009 г. (л.д. 13).

Считая увольнение незаконным, И.В.В. обратился в суд с иском к ООО ТД "Талосто" о восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда.

Свои требования истец обосновал тем, что заявление об увольнении по собственному желанию он не писал.

Ответчик иск не признал, ссылаясь на то, что фактические действия истца свидетельствуют о его намерении уволиться по собственному желанию.

Судом постановлено указанное выше решение, об отмене которого, как незаконного, в своей кассационной жалобе просит ООО ТД "Талосто".

Проверив материалы дела, выслушав объяснения представителя ООО ТД "Талосто" - Ш.К.Р., объяснения И.В.В., заключение прокурора Л.И.Б., полагавшей решение суда подлежим отмене в части взыскания с ответчика среднего заработка за время вынужденного прогула, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение суда в части взыскания с ответчика среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит отмене по основаниям п.п. 1 п. 1 ст. 362 ГПК РФ, поскольку разрешая требования в этой части, суд допустил неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В остальной части решение суда постановлено в соответствии с фактическими обстоятельствами дела и требованиями действующего законодательства, в связи с чем оснований для отмены решения в остальной части не имеется.

Суд первой инстанции установил, что заявление об увольнении по собственному желанию истец не писал.

Заявление об увольнении по собственному желанию, составленное от имени И.В.В. и положенное в основу его увольнения, было написано и подписано не И.В.В., а другим лицом.

Данные обстоятельства подтверждены объяснениями истца, представленным ответчиком заявлением об увольнении И.В.В. по собственному желанию и заключением судебной почерковедческой экспертизы, предметом которой было исследование этого заявления.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности увольнения И.В.В. и, как следствие, о его восстановлении на работе, взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда.

Выводы суда в этой части соответствуют требованиям ст.ст. 80, 394 ТК РФ.

Производя расчет среднего дневного заработка, необходимого для исчисления подлежащего взысканию в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула, суд исходил из того, что в расчетном периоде (с 1 октября 2009 г. по 31 декабря 2009 г.) имелось 43 рабочих дня и что за этот период истцу была начислена заработная плата в размере 187.502 руб. 69 коп.

Осуществленный судом первой инстанции расчет среднего заработка за время вынужденного прогула не может быть признан правильным, поскольку в расчетном периоде (с 1 октября 2009 г. по 31 декабря 2009 г.) согласно производственному календарю на 2009 г. имелось не 43 рабочих дня, а 65 рабочих дней.

При этом суд не выяснил, какое количество рабочих дней в расчетном периоде было фактически отработано истцом.

Сумма начисленной истцу в расчетном периоде заработной платы была установлена судом на основании справки НДФЛ N 2 (л.д. 5). Однако, суд не выяснил, вся ли сумма дохода, полученного в расчетном периоде, состоит из начисленной истцу в этот период заработной платы.

Эти обстоятельства, имеющие значение для расчета среднего дневного заработка, судом не были установлены.

Вместе с тем, в кассационной жалобе ответчик ссылается на то, что в расчетном периоде у истца был период временной нетрудоспособности и что часть сумм, включенных в доход истца за расчетный период, не являются суммами начисленной заработной платы и потому не должны учитываться при исчислении среднего дневного заработка. Эти доводы заслуживают внимания.

В заседании судебной коллегии истец признал, что в период работы у ответчика у него имелся период временной нетрудоспособности.

При таких обстоятельствах, решение суда в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула не может быть признано законным и подлежит отмене.

Судебная коллегия не может принять в этой части новое решение, поскольку на основании имеющихся в деле доказательств не может быть установлено количество фактически отработанных истцом в расчетном периоде рабочих дней, сумма начисленной в расчетном периоде заработной платы, а следовательно, не может быть произведено исчисление среднего дневного заработка истца.

Поэтому дело в указанной части подлежит направлению в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует выяснить количество фактически отработанных истцом рабочих дней в расчетном периоде и сумму начисленной ему заработной платы за отработанные дни в расчетном периоде.

Обжалуя решение суда в части восстановления истца на работе, ответчик ссылается на то, что свидетельскими показаниями было подтверждено, что истец писал заявление об увольнении по собственному желанию, что истец произвел подмену написанного им собственноручно заявления об увольнении и что его фактические действия свидетельствуют о наличии у него воли на увольнение по собственному желанию.

Приведенные доводы не могут служить основанием к отмене решения по следующим основаниям.

Факт написания заявления об увольнении по собственному желанию не может быть подтвержден свидетельскими показаниями. Данное обстоятельство может быть подтверждено только письменные доказательствами.

Факт подмены заявления об увольнении по собственному желанию ничем не подтвержден.

В соответствии со ст. 80 ТК РФ, основанием увольнения по собственному желанию является письменное заявление работника. Фактические действия работника не могут заменить подачу им такого заявления. Поэтому отсутствие у ответчика заявления истца об увольнении по собственному желанию свидетельствует об отсутствии законного основания увольнения истца.

Таким образом, доводы жалобы не опровергают выводов решения суда о незаконности увольнения и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда в части восстановления истца на работе и взыскания в его пользу компенсации морального вреда по доводам жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 360, 361, п.п. 1 п. 1 ст. 362 ГПК РФ, судебная коллегия, определила:

решение Кузьминского районного суда г. Москвы от 31 мая 2010 г. отменить в части взыскания с ООО ТД "Талосто" в пользу И.В.В. среднего заработка за время вынужденного прогула и в части взыскания с ООО ТД "Талосто" госпошлины в доход государства.

Дело в этой части направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

В остальной части решение суда оставить без изменения, кассационную жалобу ООО ТД "Талосто" - без удовлетворения.

Председательствующий

Васильева И.В.

Судьи

Лукьянов И.Е.

Кирова Т.В.