Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 марта 2008 г. N КА-А40/691-08 Решение налогового органа о привлечении общества к налоговой ответственности за умышленную неуплату налога на прибыль и НДС признано недействительным, поскольку налоговым органом не доказано наличие схемы согласованных действий, направленных на неправомерное получение налоговой выгоды, не доказано отсутствие у общества реальной деловой цели, кроме того, факт потенциальной возможности извлечения дополнительных доходов от реализации не свидетельствует о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 12 марта 2008 г. N КА-А40/691-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2008 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Витас Банк"" (далее - Общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения от 04.04.2007 г. N 8383 Межрайонной инспекции ФНС России N 50 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) в части пункт 2.1.1. мотивировочной части и соответствующие ему пункты резолютивной части: пункт 1.3. на сумму 124 794 077,02 рублей; пункт 2.1.6. в части НДС; пункт 2.1.г. в части пени на НДС на сумму 243 847 649,29 рублей; пункт 2.2.2. мотивировочной части и соответствующие ему пункты 1.1. резолютивной части в части штрафов, пункт 2.1.6. в части налога на прибыль в сумме 5 358 153,48 рублей, пункт 2.1.г. в части касающейся прибыли (учетом уточненных Обществом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ требований).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2007, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2007 заявленные Обществом требования были удовлетворены.

Инспекция, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты, принять новый судебный акт об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы о правомерности начисления налога на добавленную стоимость, указывает на то, что суды неправильно пришли к выводу о том, что Инспекцией не доказано неправомерное извлечение налоговой выгоды в виде неуплаты налога с суммы выручки от реализации драгоценных металлов, поскольку материалами налоговой проверки подтверждается недействительность договоров комиссии. Данные обстоятельства, по мнению Инспекции, подтверждаются свидетельскими показаниями, оплатой золотых слитков Обществом, а не покупателями, создание организаций-контрагентов с минимальным уставным капиталом, со сроком регистрации не более 6 месяцев до момента заключения сделок, ненадлежащее исполнение организациями-контрагентами своих обязанностей по условиям договора, отнесение расходов по доставке золотых слитков на расходы Общества. Кроме тог, полагает, что о направленных действиях на извлечение необоснованной налоговой выгоды свидетельствует не реализация золотых слитком на межбанковском рынке, занижение цены на золотые слитки, зачисление денежных средств по сделкам на корреспондентский счет в банке. В части налога на прибыль полагает, что выводы суда не соответствуют требованиям статьи 266 НК РФ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители Инспекции доводы кассационной жалобы поддержали.

Представители Банка возражали против удовлетворения кассационной жалобы, поскольку считают принятые по делу законные акты правильными.

Обсудив доводы сторон по кассационной жалобе, проверив законность и обоснованность судебных актов в порядке, установленном статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд кассационной инстанции не находит оснований к их отмене.

Как установлено судами, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период 2003-2004 г.

По результатам проверки Инспекцией принято решение от 04.04.2007 г. N 8383 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому: Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм налога на добавленную за февраль 2004 года - декабрь 2004 года в результате умышленного занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 124 794 077,02 руб.; пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль за 2004 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 699119 руб. 03 коп. Также доначислены налог на добавленную стоимость в сумме 531 665 384,35 руб., налог на прибыль в сумме 6 228 313,33 руб. и пени.

Основанием для начисления налога на добавленную стоимость послужило то, что Инспекцией сделан вывод о том, что Обществом в результате уменьшения размера НДС, вследствие уплаты налога не со всей выручки от реализации драгоценных металлов конечным покупателям, а с суммы комиссионного вознаграждения, получена необоснованная налоговая выгода.

Рассматривая доводы сторон в данной части, суды установили, что драгоценный металл реализовывался Обществом в интересах третьих лиц на основании договоров комиссии, заключенных со следующими организациями-комитентами: ООО "Ремсвязьконтракт", ООО "Бригантина", ООО "Вариант", ООО "Инвестпроект". Предметом указанных договоров являлось обязательство "Витас Банк" (Комиссионера) по поручению ООО "Ремсвязьконтракт", ООО "Бригантина", ООО "Вариант", ООО "Инвестпроект" (далее - Комитенты) за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет Комитентов, сделки по продаже аффинированных драгоценных металлов.

Проверяя доводы сторон относительно недействительности данных договоров, поскольку со стороны Общества фактическим имело место заключение договоров купли-продажи, суды пришли к выводу о том, что не усматривается в действиях Общества направленных действий на неправомерное получение налоговой выгоды.

При этом суды исходили из следующего. Прием (передача) драгоценных металлов осуществлялся в соответствии с требованиями Банка России и оформлялся актом приема-передачи, в котором указывались основные условия сделки, аналогичные указанным в подтверждениях. Сторонами было согласовано, что в случае если срок исполнения по сделке не превышает 1 (одного) дня, то подтверждение о заключенной сделке не составляется, а составляется только акт приема-передачи.

Комиссионер был обязан в соответствии с поручениями комитента и при отсутствии иного соглашения сторон зачислять приобретенные для комитента драгоценные металлы на счет ответственного хранения драгоценных металлов комитента, открытый комитентом у комиссионера.

Если комитент давал поручение комиссионеру на покупку драгоценных металлов, то комитент был обязан перечислить комиссионеру денежную сумму, необходимую для исполнения этого поручения. По соглашению сторон комитент мог быть освобожден от указанной обязанности по перечислению денежных средств комиссионеру, в этом случае комитент был обязан оплатить полученные комиссионером драгоценные металлы в сроки, указанные в подтверждении, а в случае, если подтверждение не составлялось, в сроки, указанные в акте приема-передачи драгоценного металла от комиссионера к комитенту.

Во исполнение договоров комиссии, связанных с куплей-продажей драгоценных металлов в интересах ООО "Торговый дом "Купец XXI" и ООО "Голден Спринг" в АКБ "Инвестсбербанк" (Банк-хранитель) открывались счета ответственного хранения драгоценных металлов ООО "Торговый дом "Купец XXI" и ООО "Голден Спринг".

В АКБ "Инвестсбербанк" (Банк-хранитель) были открыты счета ответственного хранения драгоценных металлов ООО "Инвестпроект", ООО "Вариант", ООО "Бригантина", ООО "Ремсвязьконтракт" и ОАО "МОРБАНК".

Драгоценный металл приобретался АКБ "Инвестсбербанк" за счет денежных средств комитента ООО "Торговый дом "Купец XXI", находящихся на его расчетном счете. Источником этих средств были платежи, осуществленные Банком на основании письменного поручения ООО "Вариант", как причитающиеся последнему за поставленные драгоценные металлы.

В 2003-2004 гг. ОАО "МОРБАНК" были заключены договоры комиссии с ООО "Инвестпроект", ООО "Вариант", ООО "Бригантина", ООО "Ремсвязьконтракт". Предметом указанных договоров являлось обязательство ОАО "МОРБАНК" (Комиссионера) по поручениям ООО "Инвестпроект", ООО "Вариант", ООО "Бригантина", ООО "Ремсвязьконтракт" (Комитентов) за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет ООО "Инвестпроект", ООО "Вариант", ООО "Бригантина", ООО "Ремсвязьконтракт" (Комитентов), сделки купли-продажи аффинированных драгоценных металлов в виде слитков, соответствующих действующим российским и международным стандартам.

Кроме того, во исполнение договоров комиссии, связанных с куплей-продажей драгоценных металлов в интересах организаций-комитентов, ОАО "МОРБАНК" (Покупатель) были заключены договоры с ООО "Торговый дом "Купец XXI" (Продавец), с ООО "Голден Спринг" (Продавец).

Данные соглашения устанавливали общие условия заключения и исполнения сторонами сделок купли-продажи драгоценных металлов.

Во исполнение договоров комиссии, связанных с куплей-продажей драгоценных металлов в интересах организаций-комитентов, ОАО "МОРБАНК" были открыты счета ответственного хранения драгоценных металлов в АКБ "Инвестсбербанк" (Банк-хранитель).

Основная часть денежных средств, полученных Банком от конечных покупателей, перечислялась по письменным поручениям Комитентов на расчетные счета ООО "Торговый дом "Купец XXI" и ООО "Голден Спринг". За счет этих денежных средств АКБ "Инвестсбербанк" приобретал драгоценный металл на межбанковском рынке. Остальная часть денежных средств, которая образовывалась в результате налогообложения НДС операций по реализации "Витас Банк" драгоценных металлов направлялась на счета организаций, указанных в письменных поручениях организаций-комитентов. В проверенном периоде таковыми являлись: ООО "Сантигрупп", ООО "Элитонтрейдинг", ООО "ТрейдИнтерГрупп", ООО "Фредо".

Оценивая доводы Инспекции относительно оплаты золотых слитков за счет средств Банка, суды исследовали договор корреспондентского счета от 09.03.1999 N 398-кс, заключенный с ЦБ РФ, а также договор от 23.12.2002 N 33-НОП-2002 обмена электронными документами и оказания информационно-вычислительных услуг в системе АСБР-Москва с использованием непрерывной и многорейсовой обработки платежей, заключенный с ЦБ РФ, выписки по корреспондентскому счету, открытому в Отделении N 2 Московского ГТУ Банка России в разрезе рейсов, выпискам по лицевым счетам: 30102810300000000398 (к/с - в Банке России), 30110810200000000037 (к/с - ностро КБ "Еврокредит"), 30110810400000000044 (к/с - ностро КБ "Новый Московский Банк"), 30110810700000000045 (к/с - ностро КБ "Эко-Инвест"), возможность для осуществления "Витас Банк" перевода денежных средств на счета ООО "Торговый Дом "Купец-XXI", ООО "Голден Спринг" была обусловлена поступлением на корреспондентские счета "Витас Банк", открытые в вышеуказанных банках, денежных средств от организаций-покупателей в виде предоплаты за драгоценный металл, в соответствии с условиями заключенных сделок. Исследование данных документов позволило судам прийти к выводу о том., а также из выписок по счетам Банка, суды пришли к правильному выводу о том, что Общество не располагало достаточными свободными средствами на корреспондентских счетах для проведения указанных операций за свой счет, в связи с чем правильно признал не доказанным выводу Инспекции о оплате слитков за счет Общества.

С учетом требований статей 487, 999 Гражданского кодекса РФ, суды правильно указали, что полученные суммы денежных средств в момент их передачи Банку становились собственностью организаций-комитентов и соответственно вывод налогового органа о том, что финансирование операций купли-продажи осуществлялось ООО КБ "Витас Банк" за счет собственных средств, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Судами исследован довод Инспекции о том, что заключенные договоры комиссии не являлись рентабельными для Общества. При этом судом проверена методика расчета рентабельности, примененная Инспекцией и Обществом. Суды пришли к выводу, что методика Инспекция не основана на требованиях законодательства.

Исходя из требований ст. 1 Закона РФ от 02.12.90 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", Указанием ЦБ РФ от 16.01.04 N 1379-У "Об оценке финансовой устойчивости банка в целях признания ее достаточной для участия в системе страхования вкладов" (п. 5.2.1.), суды правильно пришли к выводу, что снижение рентабельности, наблюдаемое с течением времени, является нормальным явлением, обусловленным конкуренцией на рынке драгметаллов. Однако уровень рентабельности оставался достаточным для ведения экономически целесообразной деятельности.

Судами рассмотрены доводы сторон относительно затрат, связанных с исполнением договоров комиссии. Суды установили, что, в связи высоким уровнем рентабельности проводимых сделок налогоплательщик объяснил возможность проведения активной маркетинговой политики в форме отказа от компенсации комитентами понесенных Банком расходов на оказание комиссионных услуг, пришли к выводу, что доводы Инспекции в данной части нее свидетельствует об отсутствии деловой цели у Банка. Данные выводы судов также соответствуют требования статьи 1001 Гражданского кодекса РФ.

Правильно пришли к выводу о недоказанности Инспекцией отсутствия у Общества реальной деловой цели.

Суды исследовали довод Инспекции о несоответствии практике делового оборота характера взаимоотношений с субкомиссионерами и конечными покупателями товара, в части отнесения на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, затраты, связанные с возмещением транспортных услуг по перевозке драгоценных металлов согласно договору комиссии от 24.01.2003 N 1, заключенному с АКБ "Русский межрегиональный банк развития" (ЗАО) (далее - АКБ "Русь-банк" (ЗАО)) в размере 250 963,17 рубля. Суды пришли к выводу, что Общество не расходовал дополнительных сумм на исполнение комиссионного поручения комитентов. Текущие расходы Общества, косвенно связанные с оказанием комиссионных услуг не могут быть в полном объеме признаны суммами, израсходованными на исполнение поручений комитентов. Так персонал, оплату труда которого осуществлял Банк, в день проведения сделки осуществлял и иные функции, не связанные с конкретной комиссионной сделкой. Инкассаторская служба в конкретную дату осуществляла несколько маршрутов, в том числе и не связанных с исследуемыми сделками. Поэтому, представить комитенту отчет комиссионера, в котором были бы учтены документально подтвержденные расходы, понесенные комиссионером в рамках конкретного субкомиссионного договора, не представляется возможным.

С учетом установленных обстоятельств, суды правильно пришли к выводу, о несостоятельности выводов Инспекции.

Судами проанализированы приведенные данные Инспекция о том, что увеличение объема драгоценного металла, поступающего от организаций-комитентов, а вместе с этим и увеличение затрат самого Общества, не отразилось на его финансовых показателях и пришли к выводу, что из представленных Банком расчетов следует, что среднемесячная рентабельность за указанный период составляет около 430%. При таких условиях суды правильно отвергли довод Инспекции об отсутствии реальной деловой цели в этом виде деятельности Банка.

Суды рассмотрели доводы сторон относительно ограничения круга лиц по операциям с золотыми слитками, занижения цены, неосуществления операций на межбанковским рынкам. Пришли к выводу, что данные обстоятельства не свидетельствуют о том, что не было у Общества деловой цели, а действия Общества соответствуют условиям заключенных договоров.

Инспекция усматривает в отсутствии сделок по более высокой цене дополнительное свидетельство отсутствия деловой цели в деятельности Банка.

Суды не согласились с этим утверждением налогового органа по следующим основаниям.

Довод Инспекции по своему содержанию направлен на переоценку действий Банка с точки зрения экономической эффективности заключаемых им сделок и достижения цели извлечения прибыли от участия в качестве комиссионера в операциях по реализации драгоценных металлов.

Суды, с учетом пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 ноября 2006 года N 53, в соответствии с которым возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной пришли к правильному выводу, что факт потенциальной возможности извлечения дополнительных доходов от реализации не свидетельствует о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного постановления Пленума ВАС РФ следует читать как "от 12 октября 2006 г."

Суды оценили доводы сторон относительно нарушения контрагентами Общества положения о порядке выставления счетов-фактур. С учетом требований пункта 3 статьи 168 НК, пунктов 3 и 7 статьи 169 НК Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость пришли к выводу, что отчет или иное уведомление комиссионера подтверждает факт реализации драгоценного металла организациями-комитентами. Указанная информация передавалась комитентам в виде копий счетов-фактур в составе полного комплекта документов (отчета комиссионера и пр.) На основании этих данных комитент в пятидневный срок со дня отгрузки комиссионером товаров должен выписать счет-фактуру в двух экземплярах. Первый экземпляр он передает комиссионеру, который подшивает его в журнал учета полученных счетов-фактур, не регистрируя в книге покупок. Второй экземпляр комитент регистрирует в книге продаж. При получении комиссионером предоплаты от покупателя комитент составляет счет-фактуру в одном экземпляре с пометкой "Предварительная оплата" и регистрирует его в книге продаж.

Общество пояснило суду, что требовал от комитентов предоставления указанных счетов-фактур, однако они отказывались их предоставлять на основании того, что комитенты не реализовывали Банку металл, то есть отсутствует переход права собственности на металл к комиссионеру.

Поскольку счета-фактуры, которые должен был выставить Банк, он своевременно выставлял и предоставил их Инспекции как подтверждение осуществления комиссионных сделок, суды правильно пришли к выводу, что Банк выполнил требования налогового законодательства о порядке составления и учёта счетов-фактур.

Суды оценили свидетельские показания Л., И., Р.В.Г. которые, по мнению Инспекции, характеризуют отсутствие совершение сделок со стороны Общества и установили, что имел место факта перевозки инкассаторской службой Общества и хранение его на счетах ответственного хранения в АКБ "Инвестсбербанк". Служба инкассации Общества на основании доверенности принимала металл в здании АКБ "Инвестсбербанк" и транспортировала его в хранилище Банка, где передавала представителям компании-покупателя. Металл в кассе банка не взвешивался, поскольку Общество не принимало металл в собственность, и он не подлежал дальнейшему учету, но в кассе Общества в присутствии покупателей сверялись номера слитков, проверялись паспорта, акты и прочие документы, сопровождающие слитки драгоценного металла, и металл передавался клиентам на основании акта, содержащего следующую запись: "стороны претензий друг к другу не имеют". Данные обстоятельства правильно позволили судам прийти к выводу, что Обществом осуществлялась деятельности в рамках договоров комиссии.

Суды оценили показания свидетелей, которые значились должностным лицами предприятий-контрагентов Общества: С., К., Р.Н.Н., Б., поскольку, по мнению Инспекции, данные сведения позволили сделать вывод об опровержении свидетельскими показаниями фактов заключения договоров, дополнительных соглашений, подписания актов приема-передачи, поручений на перечисление денежных средств, а так же факта передачи драгоценного металла между участниками сделок.

В соответствии со статьей 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Согласно представленным Банком в ходе проверки документам генеральные директоры организаций-комитентов являлись единоличным исполнительным органом этих организаций.

Не соглашаясь с выводами Инспекции, суды правильно указали, что в соответствии со статьей 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В соответствии с пунктом 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). В соответствии с пунктом 1 статьи 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Статьей 153 ГК РФ установлено, что сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Согласно ст. 158 ГК РФ сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной). Согласно ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и с гражданами (за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения) должны совершаться в простой письменной форме. Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (ст. 160 ГК РФ). Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований.

С учетом данных норм, а также компетенции Банка при заключении сделок и проверки документов контрагентов, суды правильно пришли к выводу, что Общество проявил должную осмотрительность и осторожность и запросил у компаний все уставные и регистрационные документы, а также документы, подтверждающие полномочия их руководителей.

Инспекция не оспаривала, что договоры комиссии, являющиеся предметом рассмотрения, составлены с соблюдением всех требований, установленных для комиссионных договоров гл. 51 ГК РФ, указанные договоры, а также иные документы, оформляемые при исполнении договоров комиссии (акты, письма и т.д.) подписывались надлежащими лицами - руководителями компаний или уполномоченными лицами. Руководители компаний являлись таковыми на основании указанных учредительных документов.

Действия Общества по подбору исчерпывающей информации о стороне в договорах комиссии позволили суду прийти к выводу о проявленной Обществом должной осмотрительности при проверке реальности существования компаний и полномочий их руководителей.

Поскольку, инспекций не доказано, что Обществу было известно об обстоятельствах, ставящих под сомнение законность регистрации ООО "Вариант", ООО "Инвестпроект", ООО "Бригантина" и ООО "Ремсвязьконтракт", такие обстоятельства не были обнаружены государственным регистрирующим органом, органом, поставившим на налоговый учет ООО "Вариант", ООО "Инвестпроект", ООО "Бригантина" и ООО "Ремсвязьконтракт", нотариусом, заверившим подлинность подписей, суды правомерно пришли к выводу о том, Банк не мог их выявить при открытии счета и совершении сделки.

Оценивая доводы Инспекции о времени создания организаций - конрагентов, а также незначительном уставном капитале, суды указали что в силу пункта 6 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 создание организаций незадолго до совершения хозяйственных операций само по себе не может служить основанием для признания полученной Обществом налоговой выгоды необоснованной.

При этом суд учел пояснения Общества, что открываются счета свыше 60% юридических лиц, зарегистрированных в налоговых органах менее, чем за месяц-два до открытия счета, с минимальным уставным капиталом, они активно работают (заключают договоры, перечисляют денежные средства и получают денежные средства на свои расчетные счета) и добросовестно исполняют свои обязанности перед Банком и налоговыми органами. Инспекцией данное утверждение не опровергнуто, следовательно, суды правильно пришли к выводу о том, что в данном случае не доказано, что факт заключения договоров с данными организациями свидетельствует о наличии оснований полагать, что Обществом создавались условия для получения необоснованной налоговой выгоды. При этом суды также учли, что с целью минимизации рисков Общество проводил оплату и поставку драгоценных металлов в один день, хранение слитков осуществлялось до передачи покупателю у третьих лиц, при этом хранение их не у собственника, а у третьего лица позволяет обеспечить невозможность их изъятия комитентом как обремененных.

Инспекция в оспариваемом решении указывала, что рассматриваемые сделки с драгоценными металлами представляли собой схему согласованных действий вышеуказанных участников рынка драгоценных металлов, в результате которых была создана ситуация, при которой обязанность по исчислению и уплате НДС от операций по реализации драгоценных металлов возлагалась на "организации-комитенты".

Суд, оценив доводы сторон, в том числе свидетельские показания, на которых основано утверждение Инспекции, пришли к выводу, что взаимозависимость Банка с комитентами, а также с иными компаниями, упомянутыми в оспариваемом решении, не подтверждается материалами проверки.

Данный вывод соответствует имеющимся в деле доказательствам, поскольку судами установлено, что Банк ни прямо, ни косвенно не участвует в деятельности упомянутых в решении Инспекции организаций. Как следует из показаний физических лиц, являющихся руководителями компаний - деловых партнеров Банка и сотрудниками Банка, ни одно физическое лицо не состояло в семейных или родственных отношениях с другим упомянутым в Акте лицами. Кроме того, ни одним протоколом письменного опроса физических лиц, не являющихся сотрудниками Банка, не подтверждается их взаимозависимость с Банком.

Утверждение Инспекции о применении Обществом схемы согласованных действий не было принято судом по следующим обстоятельствам.

Обращение денежных средств от первого плательщика и далее происходит вне его воли и контроля. Закон, равно как и сложившиеся обычаи делового оборота, не содержит требований к получателю согласовывать или каким либо образом информировать первого плательщика о дальнейших платежах с использованием полученных средств, так же как у первого плательщика и последующих отсутствует возможность каким либо образом получать информацию или контролировать процесс обращения денежных средств. Таким образом, представленная налоговым органом "схема согласованных действий" по проведению операций с денежными средствами, включающая несколько промежуточных этапов, и не содержащая указаний на то, что Банк имел возможность получать информацию и контролировать прохождение денежных средств по цепочке плательщиков не было обоснованно принято судами.

Схема предполагает осуществление согласованных, взаимозависимых, не обусловленных рыночными механизмами действий субъектов (юридических или физических лиц), руководимых единым органом или лицом с целью достижения выгодных для одного из субъектов результатов.

Поскольку Инспекцией не представлено доказательства аффилированности, взаимозависимости Банка в отношении АКБ "Инвестсбербанк", КБ "Еврокредит" (ООО), АК Сберегательный банк РФ (ОАО), ОАО Банк Зенит, ООО "Торговый Дом "Купец-XXI", ООО "Голден Спринг", ОАО "МОРБАНК", ООО "Инвестпроект", ООО "Вариант", ООО "Бригантина", ООО "Ремсвязьконтракт", "Монолит", ООО "БизнесГарант", ООО "РосПроект", ООО "ГарантНовация", ООО "Тел Сервис", ООО "ИнтерГарант", ООО "Интерсовинвест", ООО "Салюшен", ООО "РИАМОР", ООО "Прагмен", ООО "Томшер", ООО "Центр Дельта Групп", ООО "Компания "МобилЭкспо", ООО "Автолюбитель-К", ООО "Техномакспроект", ООО "Софторг", ООО "Вестник", ООО "АвтоМакс", ООО "Мелес-ТНП".

Вышеизложенное позволило судам прийти к выводу о том, что не подтверждается факт осуществления транзитных платежей между участниками рассматриваемых хозяйственных операций, и не подтверждают взаимосвязанность между рассматриваемыми платежами.

Суды рассмотрели выводы решения Инспекции о том, что Общество получал доходы от ООО "Мелес-ТНП", ООО "Автолюбитель-К", ООО "АвтоМакс", ООО "Компания "МобилЭкспо", ООО "Прагмен", ООО "РИАМОР", ООО "Салюшн", ООО "Софторг", ООО "ТехноМаксПроект", ООО "Томшер", ООО "Центр Дельта Групп", ООО "Вестник", в виде процентов по выданным кредитам (овердрафтам), платы за РКО, процентов по переуступленным кредитным договорам, положительного финансового результата по сделкам с ценными бумагами (векселями).

При этом пришел к выводу, что указанное Инспекцией денежных средств не соответствует действительности. Проанализировав движения денежных средств, суды установили, что Банк не являлся получателем денежных средств, а представлял банковские услуги по переводу денежных средств, что подтверждено соответствующими документами.

Доводы Инспекции по данному эпизоду были предметом оценки, судами не приняты, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам дела. Данный вывод соответствует материалам дела, из которых следует, что кредиты выдавались физическим лицам заемщикам. Документов, подтверждающих факт погашение кредитов, не представлено, а значит нельзя говорить не только о погашении кредитов третьими лицами, но и о самом факте погашения.

При этом Инспекцией не установлено, получало ли ООО "Мелес-ТНП" денежные средства только ООО "Сантигрупп" или же плательщиками были также другие организации. Расчетов полученных сумм не представлено, и поэтому нельзя установить точную сумму, которую получил Банк от ООО "Мелес-ТНП" в целом по всем договорам переуступки, сравнить эту сумма со средствами, поступившими от ООО "Сантигрупп" и, возможно, от прочих организаций.

Правильно указали суды и на допущенные инспекцией нарушения статей 21, 108, 100, 101 Налогового кодекса РФ, Инструкции N 60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах, что повлекло то, что инспекцией не доказаны выводы решения о привлечении Общества к ответственности.

Статьей 146 НК РФ предусмотрено, что объектом обложения НДС признается, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Согласно статье 39 НК РФ реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права.

Моментом определения налоговой базы у комитентов, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, признавался в проверяемом периоде день оплаты отгруженных товаров. В соответствии с п. 2 ст. 167 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) оплатой товаров, в частности, признавалось поступление денежных средств на счета налогоплательщика либо его комиссионера, поверенного или агента в банке или в кассу налогоплательщика (комиссионера, поверенного или агента).

С учетом данных норм, а также обстоятельств, установленных и оцененных судами судом, обязанность по уплате НДС возникает у собственника драгоценного металла - комитента по договору комиссии с момента поступления на счета Банка денежных средств от реализации принадлежащих им на праве собственности драгоценных металлов с суммы комиссионного вознаграждения.

Вывод судов о том, что материалами дела подтверждается, что у Общества не возникало право собственности на денежные средства, включаемые налоговым органом в налогооблагаемую базу по НДС, так как данные средства были получены Банком за реализацию товара, не принадлежавшего ему на праве собственности, является верным.

Суды двух инстанции не согласились с выводами Инспекции в части начисления налога на прибыль.

Как установлено судами, Инспекция пришла к выводу завышение Обществом внереализационных расходов в 2003 г. и 2004 г. на суммы созданных резервов по сомнительным долгам, в результате чего была занижена налоговая база по налогу на прибыль в 2003 г. в размере 11 386 325,69 руб., в 2004 г. в размере 10 939 313,80 руб. Данный вывод сделан Инспекцией на основе изучения договорных отношений с КБ "Национальный" (ООО), относящихся к периоду 1998-2002 г.г.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в частности, расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном статьей 266 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 266 НК РФ дается определение (для целей налогообложения налогом на прибыль организаций) сомнительного долга, в соответствии с которым сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией. То есть, сомнительным долгом может признаваться задолженность, возникающая только на основании договоров, в которых предусмотрен срок ее погашения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 266 НК РФ налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода.

Резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном настоящей статьей.

В тоже время, на основании пункта 1 статьи 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как установлено судами, в соответствии с Соглашением об открытии и ведении корреспондентского счета в валюте РФ банка-респондента, резидента РФ в КБ "Национальный Банк" от 16.10.1998 N 010К, заключенным Обществом с КБ "Национальный", Банк-корреспондент (КБ "Национальный") принимает на себя обязательство открыть на имя Банка- респондента корреспондентский счет ЛОРО в валюте РФ для осуществления безналичных расчетов.

Дополнительным соглашением N 3 об использовании остатка денежных средств на корреспондентском счете. КБ "Национальный" обязывался передать Обществу вексель ООО "Норэль" серия В-01 N 000011 номиналом 27 500 000 рублей, а Общество обязывался оплатить КБ "Национальный" за вексель 27 500 000 рублей.

В соответствии с п. 5 дополнительного соглашения N 3 в случае невыполнения со стороны Обществом обязательств по оплате векселя в срок до 10.06.2002, денежные средства в размере 27 500 000 рублей подлежат списанию с корреспондентского счета Общества в КБ "Национальный" в безакцептном порядке. Передача векселя производится в офисе КБ "Национальный" после полной его оплаты. При отказе "Витас Банк" принять вексель по акту приемки-передачи, данный вексель считается на ответственном хранении в КБ "Национальный".

Денежные средства в размере 27 348 284,49 руб. были списаны 14.06.2002 на основании дополнительного соглашения от 10.06.1999 г. N 3 в оплату приобретаемого Обществом векселя третьего лица (ООО "Норэль").

Решением от 20.02.2004 Арбитражный суд г. Москвы по делу N А40-47519/03-29-494 отказал Обществу в иске к КБ "Национальный" о восстановлении на счете неправомерно списанной суммы 27 348 284,49 руб. и взыскании процентов в сумме 2 438 867,56 руб., что позволило Инспекции прийти к выводу об отсутствии задолженности КБ "Национальный" перед Обществом и отсутствии необходимость создавать резерв.

Поскольку сумма, списанная со счета Общества, являлась спорной с момента безакцептного списания, что подтверждается материалами дела (переписка в порядке претензий, судебные иски до вступления в законную силу решения суда, считалась просроченной задолженностью, Выводы судов о правомерности включения в состав внереализационных расходов в 2003 г. и 2004 г. суммы созданных резервов по сомнительным долгам в размере 22 325 639,49 руб., являются правильными.

Доводы кассационной жалобы по существу повторяют позицию Инспекции, излагаемую в судах двух инстанций, оценивались судами и получили правовую оценку, сводятся к несогласию с оценкой доказательств по делу в части налога на добавленную стоимость, в связи с чем не принимаются судом кассационной инстанции, В части же налога на прибыль свидетельствуют о неправильном толковании норм права применительно к обстоятельствам, установленным судом.

Предусмотренных ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалованного судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2007, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2007 по делу N А40-20002/07-145-125 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с МРИ ФНС РФ N 50 по г. Москве 1000 рублей расходов по госпошлине.