Постановление Президиума Московского городского суда от 16 января 2009 г. N 44у-7/2009 Действия осужденного по эпизоду незаконного сбыта героина подлежат переквалификации с незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере на покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой сотрудниками правоохранительных органов

Постановление Президиума Московского городского суда от 16 января 2009 г. N 44у-7/2009

Президиум Московского городского суда в составе:

Председательствующего: Колышницыной Е.Н.,

Членов президиума: Дмитриева А.Н., Тарасова В.Ф., Васильевой Н.А., Агафоновой Г.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного М. о пересмотре приговора Бабушкинского районного суда г. Москвы от 19 сентября 2002 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 декабря 2002 года.

Приговором Бабушкинского районного суда г. Москвы от 19 сентября 2002 года

М., ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 63-ФЗ от 13.06.1996 года) к 8 годам лишения свободы, с конфискацией имущества, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 13 марта 2002 года.

Этим же приговором осужден Смирнов, в отношении которого надзорное производство не возбуждалось.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 декабря 2002 года приговор в отношении М. оставлен без изменения.

Постановлением Кольского районного суда Мурманской области от 21.10.2004 года приговор в отношении М. частично изменен, исключено указание о применении "конфискации имущества", действия М. переквалифицированы на п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ и назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 9 декабря 2004 года постановление Кольского районного суда Мурманской области от 21.10.2004 года оставлено без изменения.

В надзорной жалобе осужденный М. указывает, что его действия охватывались единым умыслом, просит учесть смягчающие обстоятельства по делу, наличие на иждивении троих несовершеннолетних детей, применить к нему ст. 64 УК РФ и снизить срок наказания.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Тимофеевой О.В., выслушав мнение первого заместителя прокурора г. Москвы Росинского В.В., полагавшего необходимым квалифицировать действия М. по п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ по эпизоду незаконного сбыта 3,96 г героина 12 марта 2002 года с назначением наказания по этому эпизоду в виде 7 лет лишения свободы, а по эпизоду сбыта 3,84 г героина 13 марта 2002 года переквалифицировать действия М. с п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N 63-ФЗ от 13.06.1996 года), по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы, а по совокупности преступлений, в соответствии со ст. 69 УК РФ, окончательно назначить 7 лет 6 месяцев лишения свободы, исключить из приговора указание о незаконном приобретении и хранении наркотических средств с целью сбыта, а также квалифицирующий признак "неоднократно", президиум установил:

с учетом внесенных изменений, М. признан виновным в незаконном приобретении и хранении в целях сбыта, в сбыте наркотических средств в крупном размере, неоднократно.

Согласно приговору, М., при неустановленных обстоятельствах незаконно, в целях дальнейшего сбыта, приобрел наркотическое средство - героин, весом 3,96 грамма, что относится к крупному размеру, которое незаконно хранил при себе до 12 марта 2002 года, когда в указанный день, примерно в 22 часа 30 минут, по адресу: Московская область, Люберецкий район, поселок ЛКК "Ковровый", д. 27, в квартире 3, незаконно сбыл вышеуказанное наркотическое средство, героин, весом 3, 96 грамма, в крупном размере, Смирнову.

Также он, незаконно, в целях дальнейшего сбыта, при неустановленных обстоятельствах, приобрел два свертка с наркотическим средством - героином, общим весом 3,84 грамма, что является крупным размером. Указанные свертки М. незаконно хранил при себе до 13 марта 2002 года, когда, находясь по вышеуказанному адресу, незаконно сбыл их Смирнову за 4000 рублей.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, президиум находит судебные решения в отношении М. подлежащими изменению.

Вывод суда о виновности М. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается показаниями осужденного Смирнова, свидетелей Ч., М., а также другими доказательствами, в совокупности изобличающими М., как лицо, совершившее преступления: постановлением о проведении проверочной закупки, протоколом осмотра денежных средств, заключением химической экспертизы, протоколами личного осмотра Смирнова, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд ошибочно квалифицировал действия осужденного по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств Смирнову 13 марта 2002 года, как оконченное преступление.

Согласно материалам дела, М. в целях дальнейшего сбыта приобрел наркотическое средство - героин, весом 3,96 грамма, в крупном размере, которое 12 марта 2002 года незаконно сбыл Смирнову, который выдал данное средство сотрудникам милиции при его задержании. Эти действия судом правильно квалифицированы по п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 63-ФЗ от 13.06.1996 года), как оконченное преступление, незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Федерального закона РФ N 79-ФЗ 2004 года)

ГАРАНТ:

Текст предыдущего абзаца приведен в соответствии с источником

По смыслу закона, в том случае, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Судом установлено, что М. незаконно приобрел с целью сбыта наркотическое средство - героин, весом 3,84 грамма, в крупном размере.

Реализуя свой преступный умысел, 13 марта 2002 года М. в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" незаконно сбыл Смирнову наркотическое средство - героин, весом 3,84 грамма, в крупном размере, после чего был задержан сотрудниками милиции, а наркотическое средство было добровольно выдано участвовавшим в проверочной закупке Смирновым сотрудникам правоохранительных органов.

Таким образом, действия М. по эпизоду незаконного сбыта героина 13 марта 2002 года подлежат переквалификации с п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 63-ФЗ от 13.06.1996 года) на ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 63-ФЗ от 13.06.1996 года), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Кроме того, Федеральным законом от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ в диспозицию ст. 228 УК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми не предусмотрена уголовная ответственность за незаконное приобретение и хранение наркотических средств с целью сбыта, исключен квалифицирующий признак - "неоднократно". Следовательно, в соответствии со ст.ст. 9, 10 УК РФ, из приговора подлежат исключению указания о "незаконном приобретении и хранении наркотических средств с целью сбыта", а также квалифицирующий признак "неоднократно".

В соответствии с ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, а в силу ч. 1 ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В связи с тем, что п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 63-ФЗ от 13.06.1996 года) предусматривает наказание от 5 до 10 лет лишения свободы, а п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона N 162-ФЗ от 08.12.2003 года) предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком от 5 до 12 лет, что ухудшает положение осужденного, положение ст. 10 УК РФ об обратной силе закона, в данном случае, не подлежит применению, а действия М. подлежат квалификации по п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 63-ФЗ от 13.06.1996 года).

Назначая наказание М., президиум руководствуется требованиями закона, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, и все данные о личности осужденного, на которые в соответствии со ст. 60 УК РФ сослался суд при постановлении приговора.

Оснований для назначения наказания М. с применением положений ст. 64 УК РФ не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407-409 УПК РФ, президиум постановил:

1. Надзорную жалобу осужденного М. удовлетворить частично.

2. Приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 19 сентября 2002 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 декабря 2002 года в отношении М. (с учетом ранее внесенных изменений) изменить: квалифицировать действия М. по эпизоду от 12 марта 2002 года по п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 63-ФЗ от 13.06.1996 года), по которой назначить ему наказание в виде 7 (семи) лет лишения свободы; переквалифицировать действия М. по эпизоду от 13 марта 2002 года с п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 63-ФЗ от 13.06.1996 года), по которой назначить ему наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы.

На основании ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить М. наказание в виде 7 (семи) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

3. Те же судебные решения в отношении М. изменить, исключить осуждение за незаконное приобретение и хранение наркотических средств с целью сбыта и квалифицирующий признак "неоднократно".

4. В остальном те же судебные решения в отношении М. оставить без изменения.

Председательствующий

Е.Н. Колышницына