Постановление Президиума Московского городского суда от 23 января 2009 г. N 44у-26/2009 Действия осужденного подлежат переквалификации с покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, не доведенному до конца по причинам, не зависящим от воли виновного, поскольку под покушением понимаются умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления

Постановление Президиума Московского городского суда от 23 января 2009 г. N 44у-26/2009

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Колышницыной Е.Н.,

членов президиума Паршина А.И., Курциньш С.Э., Дмитриева А.Н., Васильевой Н.А., Тарасова В.Ф., Агафоновой Г.А.,

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Хитяника В.А. на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 22 мая 2008 года, которым

Д. ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа.

Отбывание срока наказания исчисляется с 26 октября 2007 года.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 июля 2008 года приговор оставлен без изменения.

Этим же приговором осуждены Т., З., в отношении которых надзорное производство не возбуждалось.

В надзорной жалобе адвокат Хитяник В.А. указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вина Д. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере не нашла своего подтверждения, чистосердечное признание и протокол личного досмотра им подписывались под психологическим давлением сотрудников милиции. Утверждает, что осужденный с З. приобрели по 20 таблеток МДМА для личного употребления, причем свои 20 таблеток З., чтобы не перевозить их в общественном транспорте, оставил на хранение дома у Д., где они были обнаружены. В связи с этим ставит вопрос о переквалификации действий Д. на ст. 228 ч. 2 УК РФ и снижении размера наказания.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Рольгейзера В.Э., объяснения адвоката Хитяника В.А. по доводам надзорной жалобы и выступление первого заместителя прокурора г. Москвы Росинского В.В., полагавшего действия Д. переквалифицировать на ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить 7 лет лишения свободы, президиум установил:

Д. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере при следующих обстоятельствах.

25 октября 2007 года в неустановленное время Д., находясь на территории г. Солнечногорска Московской области, у не установленного следствием лица, незаконно, с целью последующего сбыта приобрёл наркотическое средство - смесь, содержащую МДМА, в виде 40 таблеток общим весом не менее 10,31 грамма, т.е. в особо крупном размере, которые незаконно хранил при себе и по месту своего жительства по адресу: Московская область, г. Солнечногорск, ул. Рабочая, дом 6, квартира 43 до вечернего времени 25 октября 2007 года, когда он, заранее договорившись с З., участвующим в санкционированном оперативно-розыскном мероприятии - "оперативный эксперимент", о передаче последнему указанного наркотического средства, примерно в 21 час 55 минут, находясь на улице возле третьего подъезда дома 6 по улице Рабочая г. Солнечногорска Московской области, покушался на незаконный сбыт указанных наркотических средств З., однако, не довёл свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку он Д. был задержан сотрудниками милиции по указанному адресу. Часть наркотического средства - смеси, содержащей МДМА, весом 5,15 грамма в количестве 20 таблеток, т.е. в особо крупном размере, была у него изъята при личном досмотре, а оставшаяся часть наркотического средства - смеси, содержащей МДМА, весом 5,16 грамма в количестве 20 таблеток, т.е. в особо крупном размере, была изъята в 21 час 35 минут тех же суток сотрудниками милиции в ходе обыска по месту жительства Д. по адресу: Московская область, г. Солнечногорск, улица Рабочая, дом 6, квартира 43. Таким образом, Д. совершил покушение на незаконный сбыт З. наркотических средств - смеси, содержащей МДМА, общим весом 10,31 грамма в количестве 40 таблеток, т.е. в особо крупном размере.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе защитника, президиум находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с незаконным оборотом наркотических средств осужденным Д., обоснованно постановив в отношении последнего обвинительный приговор.

Доводы защиты об отсутствии у Д. умысла на сбыт наркотических средств несостоятельны, поскольку полностью опровергаются исследованными и приведенными в приговоре доказательствами, свидетельствующими о намерении осужденного сбыть имевшиеся у него таблетки МДМА своему знакомому З.

Из заявления З. следует, что он изъявил согласие оказать содействие в задержании и изобличении своего знакомого по имени Дима, проживающего в Солнечногорске, у которого З. ранее приобретал наркотическое средство "экстази".

Из показаний З., допрошенного в качестве подозреваемого на предварительном следствии, усматривается, что он добровольно решил помочь органам милиции в изобличении Д., занимающегося сбытом наркотического средства. При первом телефонном разговоре он с Д. договорился о том, что возьмёт у него 20 таблеток МДМА, а Д. предложил ему 40, на что он согласился.

Свидетель Г. подтвердил, что З. договорился по телефону о встрече с Д. для покупки у последнего 20 таблеток "экстази". Все их переговоры были зафиксированы, причем из записей телефонных переговоров видно, что первоначально Д. согласился по просьбе З. продать последнему 20 таблеток наркотика, а потом уже сам предложил покупателю еще 20 таблеток. Таким образом, речь шла о продаже в общей сложности 40 таблеток.

Свидетель Л. показал, что участвовал в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". Во время личного досмотра у Д. обнаружили таблетки. При этом он пояснил, что данные таблетки являются наркотическим средством, которое он собирался продать З.

Из протокола личного досмотра Д. следует, что по поводу изъятых у него 20-ти таблеток, он пояснил, что это таблетки "экстази", которые он собирался продать своему знакомому по имени Михаил.

Из собственноручно написанного чистосердечного признания Д. от 26 октября 2007 года видно, что обнаруженные у него при задержании 20 таблеток МДМА он хотел передать своему знакомому по имени Михаил для дальнейшей реализации в г. Зеленограде.

С учетом приведенных выше доказательств суд обоснованно пришел к выводу о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотических средств другому лицу.

Версия защиты о том, что Д. с З. будто бы приобрели на двоих 40 таблеток МДМА для личного потребления, после чего З. оставил свою долю на хранение у Д., судом тщательно проверялась и обоснованно признана несостоятельной, поскольку опровергается совокупностью приведенных в приговоре доказательств, в том числе оглашенными в судебном заседании показаниями З. в стадии предварительного следствия, где он прямо говорил, что Д. намеревался продать ему 40 таблеток МДМА и ни о какой своей доле, якобы оставленной на хранение у Д., не упоминал.

Также нельзя согласиться с доводами защиты о том, будто чистосердечное признание и протокол личного досмотра Д. подписаны исключительно под психологическим давлением со стороны сотрудников милиции, поскольку собранными по делу доказательствами указанные обстоятельства не подтверждаются. Поэтому в этой части жалоба адвоката Хитяника В.А. является неосновательной и удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, квалификацию действий Д. как покушения на незаконный сбыт наркотических средств, президиум находит ошибочной.

Согласно п. 1 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния с указанием места, времени, способа его совершения и других существенных обстоятельств дела.

Между тем, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что Д. 25 октября 2007 года при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрел с целью сбыта и хранил 40 таблеток, содержащих 10,31 грамма МДМА, которые договорился передать З., после чего примерно в 21 час 55 минут этого же дня Д., находясь возле третьего подъезда дома 6 по улице Рабочая г. Солнечногорска Московской области, покушался на незаконный сбыт указанных наркотических средств З. Несмотря на то, что в силу закона под покушением понимаются умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления (в данном случае - на сбыт (передачу) наркотических средств), суд не указал в приговоре, как именно Д. "покушался" на сбыт З. имевшихся у него таблеток с МДМА, т.е. какие действия им для этого совершены.

В то же время из материалов дела видно, что сразу же после того, как Д. показался на улице, З. указал на него сотрудникам милиции как на лицо, продававшее ему наркотические средства, после чего тот был задержан. Произвести у него контрольную закупку наркотика З. категорически отказался, ссылаясь на то, что Д. является его другом.

Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей Г. и Л.

В связи с этим, учитывая, что наркотическое средство не было передано осужденным Д. в ходе оперативно-розыскного мероприятия, а было у него изъято: частью - при личном досмотре после задержания и частью - при обыске по месту жительства, фактически совершенные им действия, связанные с незаконным приобретением и хранением в целях сбыта 40 таблеток с МДМА, не образуют покушения на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку не выходят за рамки приготовления к сбыту.

При таких обстоятельствах президиум считает, что действия Д. подлежат переквалификации со ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, не доведенному до конца по причинам, не зависящим от воли виновного.

Таким образом, при рассмотрении дела допущено неправильное применение уголовного закона, что в соответствии со ст.ст. 409, 379 ч. 1 п. 1 УПК РФ является основанием для пересмотра судебных решений в порядке надзора.

При назначении наказания осужденному президиум исходит из положений ст.ст. 60, 66 УК РФ, данных о его личности и смягчающих обстоятельств, признанных приговором суда. Учитывая степень осуществления Д. преступного намерения, пресеченного на стадии приготовления, а также то, что ранее он не судим, причастности к незаконному обороту наркотиков не отрицал и в содеянном раскаялся, имеет на иждивении малолетнего ребенка и положительно характеризуется по месту работы и военной службы, президиум считает, что наличествуют исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие общественную опасность преступления и дающие основания применить при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК, президиум постановил:

1. Надзорную жалобу адвоката Хитяника В.А. удовлетворить частично.

2. Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 22 мая 2008 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 июля 2008 года в отношении Д. изменить: переквалифицировать его действия со ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

В остальном приговор и кассационное определение в отношении Д. оставить без изменения, а надзорную жалобу адвоката Хитяника В.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Колышницына