Постановление Президиума Московского городского суда от 23 января 2009 г. N 44у-31/2009 Поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе оперативно-розыскного мероприятия, проведенного представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством об оперативно-розыскной деятельности, и произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота, действия осужденного подлежат переквалификации с незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере на совершение им покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере

Постановление Президиума Московского городского суда от 23 января 2009 г. N 44у-31/2009

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Колышницыной Е.Н. и членов президиума: Дмитриева А.Н., Васильевой Н.А., Агафоновой Г.А., Курциньш С.Э., Тарасова В.Ф., Паршина А.И.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Н. на приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 26 августа 2005 года, которым

Н., ранее судимый 27.12.2000 года по ч. 4 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожденный условно-досрочно 26.12.2003 года на 6 месяцев 17 дней,

осужден по ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

Срок наказания исчислен с 31 марта 2005 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

В кассационном порядке приговор не обжалован.

В надзорной жалобе осужденный Н. ставит вопрос об изменении приговора, переквалификации его действий на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ и снижении наказания.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Задорожной З.А., мнение первого заместителя прокурора г. Москвы Росинского В.В., полагавшего приговор в отношении Н. изменить, переквалифицировать его действия на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ и назначить наказание 5 лет лишения свободы, президиум установил:

по приговору суда Н. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Преступление им совершено, как установил суд, при следующих обстоятельствах.

Н. в неустановленное время в неустановленном месте у неустановленного лица незаконно приобрел в двух свертках вещество в виде порошка и комков белого цвета, являющееся наркотическим средством - героином, общей массой 1,88 гр., что является крупным размером, которое незаконно хранил при себе вплоть до 31 марта 2005 года. 31 марта 2005 года, примерно в 01 час 00 минут, Н., находясь по адресу: г. Москва, ул. Братиславская, д. 27, корп. 1, указанное наркотическое средство незаконно сбыл гр. Б. за 3000 рублей, после чего Н. был задержан сотрудниками Службы по ЮВАО УФСКН России по г. Москве, и денежные средства в сумме 3000 рублей, полученные им от Б.И.И. были у него изъяты, а наркотическое средство Б. добровольно выдал сотрудникам госнаркоконтроля.

В судебном заседании подсудимый Н. вину в содеянном признал полностью.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе осужденного Н., президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Н. в совершении преступления соответствует материалам дела и подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывает и в жалобе не оспаривается.

Таким образом, суд обоснованно постановил обвинительный приговор.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд ошибочно квалифицировал действия осужденного как оконченное преступление.

По смыслу закона, в том случае, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Согласно материалам дела Н. задержан непосредственно после совершения преступления, наркотическое средство выдано участвовавшим в проверочной закупке Б. сотрудникам госнаркоконтроля, проводившим оперативно-розыскное мероприятие.

Следовательно, наркотическое средство изъято из незаконного оборота, в связи с чем действия Н. подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При назначении наказания, президиум учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Н., смягчающие и другие обстоятельства, на которые в соответствии со ст. 60 УК РФ сослался суд в приговоре и не находит оснований для применения ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум постановил:

1. Надзорную жалобу осужденного Н. удовлетворить частично.

2. Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 26 августа 2005 года в отношении Н., изменить: переквалифицировать его действия с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий:

Е.Н. Колышницына