Постановление Президиума Московского городского суда от 27 марта 2009 г. N 44у-108/2009 Поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе оперативно-розыскного мероприятия, проведенного представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством об оперативно-розыскной деятельности, и произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота, действия осужденного подлежат переквалификации с незаконного сбыта наркотического средства на совершение им покушения на незаконный сбыт наркотического средства

Постановление Президиума Московского городского суда от 27 марта 2009 г. N 44у-108/2009

Президиум Московского городского суда в составе:

Председательствующего Егоровой О.А.,

членов Президиума Колышницыной Е.Н., Дмитриева А.Н., Курциньш С.Э., Васильевой Н.А., Агафоновой Г.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Б. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 30 июня 2006 года, которым

Б., несудимый,

осужден по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 24 ноября 2005 года.

В кассационном порядке уголовное дело не рассматривалось.

В надзорной жалобе осужденного Б. поставлен вопрос о смягчении наказания с учетом наличия у него тяжелых заболеваний.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Морозовой Л.А., мнение первого заместителя прокурора города Москвы Росинского В.В., полагавшего приговор в отношении осужденного Б. изменить: переквалифицировать его действия со ст. 228.1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, Президиум установил:

Приговором суда Б. осужден за незаконный сбыт 23 ноября 2005 года примерно в 20 час. 20 мин. около дома N 1 по ул. Малой Юшуньской г. Москвы гражданину К. за 1500 рублей вещества массой - 0,33 г, в составе которого содержалось наркотическое средство - героин (диацетилморфин) в размере 0,0256 г.

Обстоятельства дела судом проверены с достаточной полнотой. Анализ собранных по делу доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, свидетельствует, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела.

Вместе с тем, правильно установив обстоятельства дела по факту передачи Б. наркотического средства К., суд ошибочно квалифицировал эти действия Б. как оконченное преступление.

Из материалов дела усматривается, что передача Б. наркотического средства К. была осуществлена в ходе проверочной закупки, проведенной в соответствии с Федеральным законом РФ от 12.08.1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности".

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством, что имело место по настоящему уголовному делу, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в таких случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

При таких обстоятельствах неправильное применение судом уголовного закона является в соответствии со ст.ст. 409 ч. 1, 379 ч. 1 п. 3 УПК РФ основанием изменения приговора по данному уголовному делу: действия осужденного Б. надлежит переквалифицировать со ст. 228.1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ, по которой наказание необходимо назначить в соответствии с требованием ст.ст. 60, 66 ч. 3 УК РФ, а также с применением ст. 64 УК РФ с учетом смягчающих наказание обстоятельств: первой судимости Б., его раскаяния в содеянном, состояния его здоровья.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного Б. удовлетворить.

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 30 июня 2006 года в отношении Б. изменить:

- переквалифицировать его действия со ст. 228.1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

в остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

О.А. Егорова