Постановление Президиума Московского городского суда от 10 апреля 2008 г. N 44у-190/08 Суд изменил приговор, переквалифицировал действия осужденного, исключив указание об осуждении за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в целях сбыта

Постановление Президиума Московского городского суда от 10 апреля 2008 г. N 44у-190/08

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.

и членов президиума Дмитриева А.Н., Колышницыной Е.Н., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э., Тарасова В.Ф.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Кулиева М.М. о пересмотре приговора Чертановского районного суда г. Москвы от 23 июня 2004 года, которым

А., 2 апреля 1976 года рождения, уроженец г. Ленкоран Республики Азербайджан, гражданин Республики Азербайджан, со средним образованием, холостой, не работавший, зарегистрированный по адресу: Республика Азербайджан, г. Ленкоран, с. Верхний Нувади, ранее не судимый,

осужден по ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ (в ред. от 01.10.2000 года) к лишению свободы сроком на 5 лет без конфискации имущества, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 5 марта 2004 года.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

В надзорной жалобе адвокат Кулиев М.М., не оспаривая фактические обстоятельства дела, просит переквалифицировать действия А. в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15.06.2006 года на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, назначив наказание в виде 4-х лет лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Тарасова В.Ф., адвоката Кулиева М.М., поддержавшего доводы своей надзорной жалобы, мнение первого заместителя прокурора г. Москвы Росинского В.В., полагавшего необходимым переквалифицировать действия А. со ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ (в ред. от 01.10.2000 года) на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. "в" УК РФ (в ред. от 13.06.1996 года), по которой назначить наказание в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы, исключить из приговора осуждение А. за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в целях сбыта, президиум установил:

А. признан виновным в незаконном приобретении, хранении в целях сбыта и сбыте наркотических средств, в крупном размере.

Согласно приговору он, при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно, в целях сбыта, приобрел у неустановленного лица 5 свертков с наркотическим средством - метадоном, общим весом 1,13 гр., что составляет крупный размер, после чего, незаконно хранил его при себе с целью сбыта до 5 марта 2004 года, когда примерно в 22 часа 20 минут, находясь по адресу: г. Москва, Чонгарский бульвар, д. 11, сбыл указанное наркотическое средство путем продажи П. за 7 500 рублей.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе адвоката, президиум находит приговор суда подлежащим изменению.

Поскольку А. полностью согласился с предъявленным обвинением, признал свою вину в полном объеме, после консультации с защитником заявил ходатайство о рассмотрении дела без проведения судебного разбирательства, дело рассмотрено в особом порядке с согласия государственного обвинителя, в соответствии с правилами гл. 40 УПК РФ.

Судом соблюдены условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Доказательства, собранные по уголовному делу, подтверждают вывод суда об обоснованности обвинения, с которым согласился А.

Вместе с тем, давая юридическую оценку действиям А., суд без достаточных оснований пришел к выводу о совершении им оконченного преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ.

Как видно из материалов дела, А. незаконно сбыл наркотическое средство - метадон, общим весом 1,13 гр. П., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка", проводимого сотрудниками УГНК РФ по г. Москве, и которым он сразу же выдал приобретенное наркотическое средство (л.д. 9-22).

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством об оперативно-розыскной деятельности, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит его изъятие из незаконного оборота.

При таких обстоятельствах действия А. необходимо переквалифицировать со ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ (в ред. от 01.10.2000 года) на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. "в" УК РФ (в ред. от 13.06.1996 года) как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Довод надзорной жалобы о необходимости квалификации действий А. по ст. 228.1 ч. 2 УК РФ следует признать необоснованным, поскольку такая квалификация противоречит положениям ст. 314 УПК РФ, согласно которой особый порядок проведения судебного разбирательства допускается только по делам о преступлениях, срок наказания по которым не превышает 10 лет лишения свободы. Санкцией ч. 2 ст. 228.1 УК РФ предусматривается наказание за сбыт наркотического средства в крупном размере от 5 до 12 лет лишения свободы. Таким образом, предлагаемая адвокатом редакция статьи 228.1 ч. 2 УК РФ является более тяжкой, чем ч. 3 ст. 228 УК РФ (в ред. от 13.06.1996 года) и в силу положений ст. 405 УПК РФ не может быть применена.

Кроме того, Федеральным законом от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ в диспозицию ст. 228 УК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми не предусмотрена уголовная ответственность за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в целях сбыта.

Следовательно, в соответствии со ст.ст. 9, 10 УК РФ, из приговора подлежит исключению осуждение А. за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в целях сбыта.

Также, при назначении А. наказания, суд сослался на то обстоятельство, что А. не имеет постоянного места жительства на территории РФ. Данное указание противоречит требованиям ст. 63 УК РФ, которая расширительному толкованию не подлежит, в связи с чем должно быть исключено из приговора.

При назначении А. наказания президиум, в соответствии со ст. 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, которое относится к категории тяжких, вид и размер наркотического средства, которое он пытался сбыть, а также данные о личности осужденного, который ранее не судим, на учетах в НД и ПНД не состоит, ни в чем предосудительном замечен не был, вину признал, в содеянном раскаялся, положительно характеризуется. Совокупность этих обстоятельств президиум находит исключительной, позволяющей назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу адвоката Кулиева М.М. удовлетворить частично.

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 23 июня 2004 года в отношении А. изменить:

переквалифицировать его действия со ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ (в ред. от 01.10.2000 года) на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. "в" УК РФ (в ред. от 13.06.1996 года), по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 4-х лет 3-х месяцев лишения свободы без конфискации имущества, с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

исключить из приговора указание об осуждении А. за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в целях сбыта;

исключить из приговора указание суда при назначении наказания на то обстоятельство, что А. не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

О.А. Егорова