Постановление Президиума Московского городского суда от 5 июня 2008 г. по делу N 44у-313/2008 Поскольку передача наркотического средства была осуществлена в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, суд переквалифицировал действия осужденного на покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и смягчил назначенное наказание

Постановление Президиума Московского городского суда от 5 июня 2008 г. по делу N 44у-313/2008

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.

и членов президиума Колышницыной Е.Н., Паршина А.И., Дмитриева А.Н., Курциньш С.Э., Агафоновой Г.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Ш. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 27 июня 2005 года, которым

Ш., ранее не судимый,

осужден по ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа.

Срок отбытия наказания исчислен с 30 октября 2004 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 7 сентября 2005 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Ш., не оспаривая обоснованности осуждения и доказанности своей вины, ставит вопрос о переквалификации его действий со ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ в соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 14 от 15 июня 2006 года в связи с проведением в отношении него оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка", а также снижении срока назначенного ему наказания с учетом характеризующих его личность данных: первой судимости, раскаяния в содеянном, положительной характеристики, семейного положения - наличия на иждивении сестры-инвалида, а также состояния здоровья - болен туберкулезом легких.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ильичевой Е.И., мнение первого заместителя прокурора города Москвы Росинского В.В., полагавшего необходимым переквалифицировать действия Ш. со ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ, по которой назначить наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа, Президиум установил:

приговором суда Ш. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере.

Так он, при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрел наркотическое средство - героин, массой не менее 108,89 г, которое затем стал незаконно хранить при себе с целью последующего сбыта, вплоть до 30 октября 2004 года, когда примерно в 13 часов 40 минут, находясь возле дома 30 корпус 2 по Рязанскому проспекту в г. Москве, незаконно сбыл вышеуказанное наркотическое средство в трех свертках гражданину М. за 17 000 рублей и 100 долларов США.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе осужденного Ш., Президиум находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Ш. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, подробный анализ которым дан в приговоре суда. Все доказательства, на которых основаны выводы суда, исследованы, проанализированы и оценены в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Вина Ш. подтверждается признательными показаниями в суде осужденного Ш., данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании показаниями свидетелей М., С., П., К., Р., заключением судебно-химической экспертизы, материалами дела о проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки, которые изобличают осужденного в совершении преступления, а также другими доказательствами, проверенными судом и изложенными в приговоре.

Вместе с тем суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал неверную юридическую оценку действиям Ш., квалифицировав его действия, как оконченное преступление - незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере - по ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ.

По смыслу уголовного закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", что имело место по настоящему делу, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.

Из материалов настоящего дела и, в частности, показаний допрошенных в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов С., П. и К., а также показаний свидетелей М. и Р. усматривается, что передача Ш. наркотического средства - героина в трех свертках в количестве 108,89 г, М. 30.10.2004 года состоялась в рамках проводившегося оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". При этом сразу же после передачи наркотического средства оно было добровольно выдано М., то есть выбыло из незаконного оборота (л.д. 8-25).

Таким образом, судом по настоящему делу допущено неправильное применение уголовного закона, что в соответствии со ст.ст. 409, 379 ч. 1 п. 3 УПК РФ является основанием изменения судебных решений в отношении осужденного Ш.: действия Ш. надлежит переквалифицировать со ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, по которой наказание необходимо назначить в соответствии с требованиями ст.ст. 60, 66 ч. 3 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, личности Ш., который ранее не судим, положительно характеризуется, имеет на иждивении сестру-инвалида, болен туберкулезом, вину свою признал полностью и раскаялся в содеянном, что признается обстоятельствами, смягчающими наказание. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного Ш. удовлетворить.

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 27 июня 2005 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 7 сентября 2005 года в отношении Ш. изменить:

- переквалифицировать его действия со ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев в исправительной колонии строгого режима, без штрафа.

В остальной части указанные судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

О.А. Егорова