Постановление Президиума Московского городского суда от 5 июля 2008 г. по делу N 44у-320/2008 Поскольку передача наркотического средства была осуществлена в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, суд переквалифицировал действия осужденного на покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и смягчил назначенное наказание

Постановление Президиума Московского городского суда от 5 июля 2008 г. по делу N 44у-320/2008

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.,

членов Президиума: Колышницыной Е.Н., Паршина А.И., Дмитриева А.Н., Агафоновой Г.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого Х. о пересмотре приговора Перовского районного суда г. Москвы от 6 октября 2005 года.

Указанным приговором

Х., судимый 3 ноября 2003 года Измайловским районным судом г. Москвы по ст. 228 ч. 1 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев, освобождённый 6 февраля 2005 года по отбытии наказания,

осужден по ст. 228 1 ч. 2 п. "б" УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

Срок наказания постановлено исчислять с 9 июня 2005 года.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

В кассационном порядке приговор обжалован не был.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ефимовой Т.Л., изложившей содержание приговора, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение Первого заместителя прокурора города Москвы Росинского В.В., полагавшего переквалифицировать действия осуждённого Х. на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ, а назначенное ему наказание оставить без изменения, Президиум установил:

По приговору суда Х. признан виновным и осужден за незаконный сбыт 9 июня 2005 года гр. С. наркотического средства героин весом 4,07 грамма, что является крупным размером, поскольку установленную постановлением Правительства РФ от 6 мая 2004 года N 231 среднюю разовую дозу превышает более чем в 10 раз.

Преступление им совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осуждённый Х. указывает, что его вина в сбыте героина не доказана, что, наоборот, имеющиеся в показаниях свидетелей С. и К. противоречия подтверждают его показания о том, что с приобщённым к уголовному делу в качестве вещественного доказательства героином весом 4,07 грамма был задержан именно он, а не С. и что указанный героин он хранил при себе для собственного употребления.

Однако суд первой инстанции изложенное не учёл, в связи с чем изложенные в приговоре выводы суда нельзя признать соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, а сам приговор - составленным с соблюдением требований ст. 307 УПК РФ.

Более того, суд первой инстанции не учёл и то, что приобщённый к уголовному делу в качестве вещественного доказательства героин был изъят в процессе оперативной разработки через такое оперативное мероприятие как проверочная закупка.

Следовательно, суд первой инстанции, признав его причастность к сбыту героина доказанной, должен был его действия квалифицировать как покушение на сбыт, поскольку указанный героин из оборота в процессе проверочной закупки сотрудниками УФСКН был изъят.

Просит приговор отменить, переквалифицировать его действия и снизить срок наказания.

Проверив доводы, приведённые в надзорной жалобе, Президиум приходит к следующему.

Факт передачи осуждённым Х. С. 4,07 грамма героина за 5 000 рублей, несмотря на его непризнание, из совокупности исследованных в судебном заседании и приведённых в приговоре доказательств, бесспорно, установлен.

В частности, указанный факт в судебном заседании подтвердили свидетели С., Ш. и К.

При этом они показали, что в отношении Х. под их непосредственным наблюдением проводилось такое оперативное мероприятие как проверочная закупка и что её результатом явилось выявление ими факта сбыта Х. С. 4,07 героина за 5 000 рублей.

Свидетель К., будучи привлечённым к участию в проверочной закупке, дал аналогичные показания.

Подтверждается факт передачи осуждённым Х. С. 4,07 грамма героина за 5 000 рублей и из других доказательств.

На момент передачи осуждённым Х. С. указанного героина его крупным размером согласно примечания к ст. 228 УК РФ в действовавшей на тот момент редакции и постановления Правительства РФ от 6 мая 2004 года N 231 считался размер свыше 1 грамма.

В связи с этим, выводы суд первой инстанции о том, что Х. передал С. героин в крупном размере за деньги и что его вина в этом полностью доказана, нельзя признать несоответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Соответственно приговор суда нельзя признать составленным с нарушением ст. 307 УПК РФ, как об этом указывает осуждённый Х. в надзорной жалобе, и подлежащим отмене.

Однако суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства содеянного Х., ошибочно квалифицировал его действия как оконченное преступление, поскольку по смыслу уголовного закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ с последующими изменениями, содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Следовательно, суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, что на основании ст. 379 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

В связи с этим, Президиум полагает необходимым переквалифицировать действия Х. на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ и назначить ему соответственно наказание в виде лишения свободы, поскольку именно этот вид наказания предусмотрен санкцией ч. 2 ст. 228-1 УК РФ.

При определении осуждённому Х. срока наказания в виде лишения свободы Президиум связан нижним пределом санкции ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, а также отсутствием по делу оснований для применения к нему правил ст. 64 УК РФ.

При этом нормативные положения ч. 3 ст. 66 УК РФ как-либо не нарушаются.

Не имеется по делу и оснований для применения к осуждённому Х. условного осуждения, поскольку характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, данные о его личности, на которые указано в приговоре, а также рецидив в его действиях как отягчающее обстоятельство возможность его исправления без реального отбывания назначенного ему наказания исключают.

По изложенному, надзорную жалобу осуждённого Х. Президиум находит подлежащей удовлетворению частично.

Руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум постановил:

надзорную жалобу осуждённого Х. удовлетворить частично.

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 6 октября 2005 года в отношении осуждённого Х. изменить: переквалифицировать его действия со ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой ему назначить лишение свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Егорова О.А.