Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2008 г. N КГ-А41/2933-08 При новом рассмотрении дела о взыскании компенсации за нарушение исключительных имущественных прав суду необходимо исследовать компьютерные программы, записанные на дисках; установить, имел ли место факт нарушения ответчиком исключительных прав истца и имеются ли предусмотренные законом основания для взыскания с него компенсации (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 23 апреля 2008 г. N КГ-А41/2933-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2008 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Акелла" (далее - ООО "Акелла") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к индивидуальному предпринимателю П. (далее - ИП "Путеев А.А.") с иском о взыскании 100 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав.

Требование, предъявленное со ссылками на нормы статьи 138 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 49 Закона РФ от 09.07.1993 г. N 5351-1 (с изм. и доп.) "Об авторском праве и смежных правах", мотивировано тем, что ООО "Акелла" является правообладателем исключительных прав на программу для ЭВМ - компьютерная игра "Infernal (Дьявольщина)", прав на использование этой программы ООО "Акелла" ответчику не передавало, однако ответчик реализовал данную программу для ЭВМ, тем самым нарушив исключительное имущественное право истца.

Решением от 15 октября 2007 года Арбитражный суд Московской области в иске отказал.

Суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности факта приобретения частным детективом С. у ответчика компьютерной игры "Infernal (Дьявольщина)", посчитав, что письменный отчет частного детектива в совокупности с кассовым чеком, из которого не возможно установить приобретение именно этой программы, не могут быть достаточными доказательствами.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2007 года решение оставлено без изменения.

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции о недоказанности факта приобретения у ответчика компьютерной игры "Infernal (Дьявольщина)" и нарушения исключительных прав истца.

При этом, апелляционный суд указал также на то, что по договору о передаче исключительных имущественных прав на использование программных продуктов N 19404 от 03.10.06 г. истец является обладателем исключительного права на распространение программного продукта - компьютерной игры "Diabolique/Infernal", однако приобретение именно этой программы у ответчика не доказано. Вместе с тем, в материалы дела представлен приобретенный у ответчика компакт-диск с компьютерной игрой "Infernal Дьявольщина".

Законность вынесенных решения и постановления проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО "Акелла", которое считает, что при принятии обжалуемых судебных актов судом нарушены нормы процессуального права, просит судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению заявителя кассационной жалобы, вывод судов о недоказанности факта нарушения исключительных прав истца необоснован и противоречит позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в информационном письме N 122 от 13.12.07 г., согласно которой показания частного детектива, в том числе отчет, в совокупности с кассовым чеком и приобретенным товаром являются надлежащими доказательствами по спорам о защите интеллектуальной собственности.

В судебном заседании представитель заявителя кассационной жалобы, поддержал доводы, в ней изложенные, просил постановление отменить.

Кассационным судом направлена по последнему известному адресу ИП П. копия определения о назначении судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, однако ответчик в судебное заседание не явился, конверт с корреспонденцией вернулся с отметкой почтового органа "за истечением хранения".

С учетом принятых судом мер по надлежащему извещению названного лица, суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, вынес определение о рассмотрении кассационной жалобы в его отсутствие.

Выслушав явившегося представителя заявителя кассационной жалобы, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при вынесении решения и постановления, Федеральный арбитражный суд Московского округа находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи со следующим.

Как установлено судами обеих инстанций и подтверждается имеющимися в материалах дела документами, на основании договора о передаче исключительных имущественных прав на использование программного продукта N 19404 от 03 октября 2006 года, заключенного Entertainment ltd. и ООО "Акелла", а также Приложения N 1 к нему, ООО "Акелла" обладает исключительными имущественными правами на использование программы для ЭВМ - компьютерная игра "Diabolique/Infernal".

В обоснование заявленных требований ООО "Акелла" ссылается на то, что 17 апреля 2007 года частный детектив С., нанятая истцом по договору N 30/11-06 от 30 ноября 2006 года, изучала рынок программ для ЭВМ - компьютерных игр и в торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Маршала Чуйкова, д. 2, заключила с ИП "Путеев А.А." договор розничной купли-продажи программы для ЭВМ - компьютерной игры "Infernal (Дьявольщина)". Поскольку истец, являющийся обладателем исключительных прав на указанную программу, не передавал ответчику права на ее использование, то просит взыскать компенсацию в размере 100 000 руб. за нарушение его исключительных имущественных прав.

Однако, суды сочли не подлежащими удовлетворению заявленные требования истца, ввиду недоказанности факта незаконного распространения ответчиком программного продукта, в отношении которого истец обладает исключительными правами. Как решили суды, из кассового чека не усматривается наименование проданного товара, в материалах дела отсутствует товарный чек с указанием наименования товара, его цены, подписи продавца, поэтому нельзя установить связь представленного истцом в материалы дела контрафактного диска и товара, приобретенного у ответчика.

Между тем, с такими выводами судов обеих инстанций нельзя согласиться, поскольку они сделаны с нарушением норм процессуального права в связи со следующим.

Согласно статье 138 Гражданского кодекса Российской Федерации использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

В соответствии с пунктом 2 статьи 49 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения;

Основанием для взыскания с нарушителя авторских и смежных прав компенсации является факт нарушения таких прав, установленный судом.

По спору о защите авторского права и смежных прав истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В подтверждение использования своих прав ответчиком истец представил отчет частного детектива С. от 17 апреля 2007 года N 17/04-07, приобретенный последним диск с компьютерной игрой, кассовый чек ИП "Путеев А.А." от этой же даты.

При этом, Федеральный закон от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт" устанавливает применение в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, в силу чего документом, подтверждающим факт оплаты товара, является кассовый чек.

Помимо этого, по смыслу статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации кассовый чек является документом, подтверждающим факт заключения договора розничной купли-продажи.

Кроме того, в нарушение п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ в решении суд не привел мотивы, по которым не принял в качестве надлежащего доказательства отчет частного детектива С.

Между тем, отчет частного детектива является письменным доказательством и ему должна быть дана соответствующая правовая оценка. В то же время, в случае наличия сомнений в достоверности обстоятельств, изложенных в этом отчете, суд вправе вызвать в качестве свидетеля частного детектива.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ показания свидетеля являются одним из видов доказательств по делу, которое в силу требований ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами, так же как и в совокупности с ними.

Апелляционный суд в свою очередь указал на то, что из отчета частного детектива усматривается приобретение им у ответчика компьютерной программы "Infernal Дьявольщина", тогда как истец обладает исключительными имущественными правами на компьютерную программу под названием "Diabolique/Infernal".

Между тем, в материалы дела представлены в качестве доказательств два диска - компакт-диск с контрафактной компьютерной игрой "Infernal Дьявольщина" и лицензионный диск ООО "Акелла" с компьютерной игрой "Infernal Дьявольщина".

Апелляционный суд указал на то, что визуальный осмотр имеющейся в материалах дела упаковки с компакт-диском позволяет увидеть на ней название игры "Infernal Дьявольщина", а не "Diabolique/Infernal".

Однако, такую позицию апелляционного суда нельзя признать правильной, поскольку программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ).

Таким образом, компьютерная игра является содержимым компакт-диска, и поскольку в данном случае спор не идет о товарном знаке, то путем визуального осмотра упаковки компакт-диска невозможно установить, какая компьютерная программа на нем записана.

Следовательно, только в результате непосредственного изучения (просмотра, исследования) компьютерной программы, а не путем визуального осмотра внешнего вида компакт-диска, можно установить идентичность программы для ЭВМ, в отношении которой истец обладает исключительными правами, и программы для ЭВМ, приобретенной у ответчика.

Вместе с тем, в кассационной жалобе истец ссылается на то, что компьютерная игра "Infernal Дьявольщина", которая имеется на представленном в материалы дела оригинальном компакт-диске, является русскоязычной версией компьютерной игры "Diabolique/Infernal".

При этом, судом неправильно распределено бремя доказывания, поскольку ответчик не представил суду каких-либо доказательств правомерности распространения им компакт-дисков с указанной компьютерной игрой.

В силу пункта 2 статьи 49 Закона об авторском праве обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору вместо возмещения убытков выплаты компенсации. Основанием для взыскания с нарушителя авторских и смежных прав компенсации является факт нарушения таких прав, установленный судом.

Согласно пункту 2 статьи 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

В соответствии с правовой позицией, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

При этом незаконное распространение компакт-диска с записью компьютерной игры путем розничной продажи может быть подтверждено совокупностью доказательств: кассовым чеком, отчетом частного детектива, свидетельскими показаниями, контрафактным компакт-диском с записью компьютерной игры и отличающимся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе (п. 6 Информационного письма N 122 от 13.12.07 г. Президиума ВАС РФ).

Учитывая изложенное, вывод судов обеих инстанций о недоказанности истцом факта приобретения контрафактного диска именно у ответчика нельзя признать обоснованным и сделанным с соблюдением норм процессуального права, поэтому решение и постановление подлежат отмене, а дело - направлению на рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть вышеизложенное, проверить и дать надлежащую правовую оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ всем представленным доказательствам, в том числе исследовать компьютерные программы, записанные на дисках; установить, имел ли место факт нарушения ответчиком исключительных прав истца и, следовательно, имеются ли предусмотренные законом основания для взыскания с него компенсации, после чего правильно применив нормы материального и процессуального права, вынести законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 274, 284, 286, п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1-3 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 15 октября 2007 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2007 года по делу N А41-К1-8513/07 отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.