Предписание антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода: правовая природа и функции (К.Ю. Тотьев, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 8, август 2010 г.)

Предписание антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода:
правовая природа и функции

Предписание федерального антимонопольного органа относится к традиционным средствам обеспечения соблюдения запретов, изложенных в антимонопольном законодательстве. Пятнадцать лет назад арсенал этих средств пополнился новым видом предписаний - предписанием о перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства. С тех пор это средство реализации экономической политики государства остается одним из самых дискуссионных видов санкций за нарушение антимонопольного законодательства. В последнее время к дискуссии о правовой природе таких предписаний подключились высшие судебные инстанции страны (Конституционный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ), обострив своими противоречивыми позициями споры вокруг правил применения этой меры ответственности. Почему потребовалось особое внимание этих органов правосудия именно к данному виду предписаний и как оценить их решения по проблеме применения этого инструмента конкурентной политики? Этот вопрос обсуждается автором в настоящей статье с привлечением новейшей судебной практики, доктрины и зарубежного опыта.

Возможность выдавать предписания появилась у федерального антимонопольного органа с момента вступления в силу Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(1) (в этом Законе предписаниям посвящались абз. 2 и 3 ст. 12). Впоследствии это же средство воздействия на нарушителей антимонопольного законодательства упоминалось в абз. 2 ст. 23 Федерального закона от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг". Поэтому с марта 1991 г. предписание становится и остается до сих пор одним из основных инструментов антимонопольного органа, применяемых для осуществления конкурентной политики, пресечения актов монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. В последние годы количество выдаваемых предписаний сохраняется на уровне нескольких тысяч в год*(2).

В настоящее время Федеральная антимонопольная служба России (ФАС России) имеет право давать предписания хозяйствующим субъектам и публичным органам (их должностным лицам) в соответствии с п.п. 2 и 3 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(3) (далее - Закон о защите конкуренции). Данные положения Закона о защите конкуренции описывают условия (в основном речь идет об описании составов правонарушений), при которых антимонопольный орган имеет право применить предписание. Всего в этой норме говорится о 17 видах предписаний, 13 из которых антимонопольный орган может выдавать только хозяйствующим субъектам (п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). Их содержанием являются как действия, так и бездействие. Предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (далее - предписание о перечислении незаконного дохода), относится к предписаниям, адресованным хозяйствующим субъектам и описывающим их активные действия.

Особым образом следует подчеркнуть, что любое предписание может использоваться только с учетом целей Закона о защите конкуренции, предусмотренных в ч. 2 ст. 1 (обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в РФ, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков), и функций ФАС России, зафиксированных в п. 2 ст. 22 этого Закона (выявление нарушений антимонопольного законодательства, осуществление мер по прекращению нарушений антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения). Перечисленные цели и функции призваны ограничить сферу применения предписаний антимонопольного органа.

По терминологии общей теории права предписание о перечислении незаконного дохода является правообразующим юридическим фактом, имеющим форму акта уполномоченного органа исполнительной власти. Цель данного акта состоит в том, чтобы способствовать возникновению правоотношений в сфере защиты конкуренции, регулируемых согласно ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции. Такое предписание служит формой реагирования федерального антимонопольного органа на правонарушение, произошедшее с участием хозяйствующих субъектов или органов публичной власти. С его помощью выполняются задачи и реализуется компетенция антимонопольного органа (ст.ст. 22-23 Закона о защите конкуренции).

В ст. 4 Закона о защите конкуренции описывается обширный понятийный аппарат отечественного антимонопольного законодательства. Однако среди его элементов отсутствует определение понятия "предписание", хотя лингвистический анализ Закона о защите конкуренции показывает, что российский законодатель рассматривает предписание в качестве меры государственного принуждения, применяемой с целью пресечения совершенного правонарушения. В зарубежном конкурентном праве и судебной практике предписания антимонопольного органа также применяются с целью прекратить незаконную антиконкурентную практику*(4). Но, как будет показано далее, данная функция предписаний не является единственной, что далеко не всегда учитывается в российской правоприменительной практике.

До сих пор ни законодатель, ни судебная практика, ни доктрина не пришли к однозначному выводу по поводу правовой природы предписания как меры государственного реагирования на нарушение антимонопольного законодательства. Рассмотрим принципиальные подходы к этой проблеме. В первую очередь предписание антимонопольного органа можно квалифицировать как "меру административного пресечения или административно-восстановительную санкцию"*(5), позволяющую уполномоченному органу: 1) отреагировать на совершенное хозяйствующим субъектом правонарушение; 2) обеспечить его прекращение; 3) предотвратить связанные с ним возможные отрицательные последствия. Нетрудно заметить, что все эти признаки присутствуют и у предписания антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода.

При этом предписания имеют целый ряд важных особенностей, позволяющих сомневаться в их административно-правовой природе. В частности, имманентными характеристиками типичных мер административного пресечения являются: 1) оперативность; 2) сочетание непосредственного психического и физического воздействий; 3) реализация мер на основании специального юридического факта (состав правонарушения). Однако предписания антимонопольного органа не обладают этими свойствами либо полностью, либо частично. Например, согласно ст.ст. 44-45 Закона о защите конкуренции процесс вынесения предписания может занять значительное время - до 12 месяцев. В свою очередь психологическое принуждение выражается в том, что за неисполнение в срок законного предписания антимонопольного органа нарушители могут привлекаться к административной ответственности на основании ст. 19.5 КоАП РФ. Эта ответственность дифференцирована в зависимости от вида и субъекта совершенного нарушения, но максимальный штраф в рамках такой ответственности для должностных лиц не превышает 20 тыс. руб., а для юридических лиц - 500 тыс. руб.

В то же время в отечественной гражданско-правовой доктрине предписания иногда квалифицируются как способы защиты гражданских прав в административном порядке*(6). Основаниями для такой позиции служат п. 2 ст. 11 ГК РФ, допускающий защиту субъективных гражданских прав в административном порядке в законодательно предусмотренных случаях, и п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, где обозначены средства, аналогичные традиционным гражданско-правовым способам защиты прав (например, восстановление первоначального положения, пресечение противоправных действий, изменение договора). Но поименованные в ст. 12 ГК РФ меры защиты субъективных гражданских прав реализуются исключительно по инициативе самого обладателя такого права. Напротив, предписание может применяться антимонопольным органом не только по заявлению потерпевшего лица, но и по собственной инициативе. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является не только заявление юридического или физического лица, но и обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства. Более того, судебно-арбитражная практика исходит из того, что даже при наличии заявлений от потерпевших лиц антимонопольный орган не связан фактами, обозначенными в таком заявлении. Все изложенное свидетельствует о существенной специфике предписаний антимонопольного органа, которая выводит эти средства конкурентной политики не только за рамки мер административного пресечения, но и за пределы гражданско-правового способа защиты нарушенных прав.

Конечно, на эту специфику давно обращалось внимание в судебно-арбитражной практике, которая с момента появления у антимонопольного органа права выдавать такие предписания пыталась определить их правовую природу, но наметила лишь приблизительные подходы. Так, в п. 3 письма ВАС РФ от 22 марта 1994 г. N С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства"*(7) (далее - письмо ВАС РФ от 22 марта 1994 г.) констатировалось право антимонопольного органа давать соответствующему хозяйствующему субъекту предписание об изменении условия договора о цене. Такое предписание характеризовалось как юридический факт (основание для обращения адресата предписания в арбитражный суд с соответствующим иском), который арбитражным судам предписывалось оценивать наряду с другими доказательствами по делу. В свою очередь в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства"*(8) (далее - Обзор практики применения антимонопольного законодательства 1998 г.) предписаниям уделяется значительно больше внимания. Проблеме предписаний в этом документе посвящено около половины всего объема (11 пунктов из 24), касающегося конкретизации адресатов предписаний, порядка их исполнения и обжалования в арбитражный суд, а также отдельных видов предписаний (главным образом, предписаний о договорах). Однако и в этом документе ВАС РФ ограничивается лишь констатацией того, что предписание - это особый юридический факт, связанный с компетенцией антимонопольного органа. Что касается природы предписания с точки зрения его функций, то ВАС РФ лишь причисляет предписание к "мерам ответственности" (п. 17 Обзора практики применения антимонопольного законодательства 1998 г.).

Обсуждаемая нами проблема правовой природы предписания антимонопольного органа в полной мере коснулась и предписания о перечислении незаконного дохода. Впервые возможность выдавать хозяйствующим субъектам такие предписания появилась у антимонопольного органа в мае 1995 г. после вступления в силу изменений в Закон о конкуренции 1991 г., внесенных Федеральным законом от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(9). На основании указанных изменений, внесенных в ст. 12 Закона о конкуренции 1991 г., федеральный антимонопольный орган стал обладать правом выдачи хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства. Речь шла именно о прибыли (а не о доходе, как в тексте нынешнего Закона о защите конкуренции), понимаемой как разница между валовым доходом и расходами соответствующего нарушителя. До этого антимонопольный орган в течение четырех лет применения Закона о конкуренции 1991 г. такой возможностью не располагал.

С самого начала применения предписаниям о перечислении незаконной прибыли были свойственны все основные недостатки, присущие и другим видам предписаний антимонопольного органа: 1) отсутствие экономических стимулов для соблюдения предписаний в силу незначительного размера санкций за их несоблюдение; 2) отсутствие достаточного объема правил, регулирующих применение предписаний антимонопольного органа и, как следствие, возникновение необходимости определения их правовой природы. Проблема заинтересованности в соблюдении предписаний начала решаться лишь в 2007 г., когда в соответствии с федеральными законами от 9 апреля 2007 г. N 45-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях"*(10) и от 22 июня 2007 г. N 116-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в части изменения способа выражения денежного взыскания, налагаемого за административное правонарушение"*(11) были повышены (и дифференцированы в зависимости от состава нарушения) размеры административного штрафа за неисполнение в установленный срок законного решения (предписания) федерального антимонопольного органа*(12).

Однако проблема правовой природы предписаний не решена до сих пор и остается актуальной в силу того, что в пп. "к" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу предоставлено право выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Этой норме корреспондируют положения ч. 3 ст. 51 данного Закона, в силу которой лицо, которому выдано такое предписание, обязано в указанный в этом предписании срок перечислить соответствующий доход от незаконного действия (бездействия) в федеральный бюджет. Кроме того, на случай неисполнения такого предписания в ч. 3 этой же статьи и пп. "е" п. 6 ч. 1 ст. 23 данного Закона федеральному антимонопольному органу предоставлено право обращаться в арбитражный суд с иском о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Со ссылкой на эту норму Конституционный Суд РФ в п. 3 своего постановления от 24 июня 2009 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим"*(13) (далее - постановление Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П) констатировал, что "неисполнение такого предписания в установленный срок может повлечь понуждение хозяйствующего субъекта к его исполнению в судебном порядке".

Впервые на уровне обобщающих документов ВАС РФ проблема правовой природы этого вида предписаний антимонопольного органа прозвучала в п. 17 Обзора практики применения антимонопольного законодательства 1998 г., где констатировалось, что перечислению в бюджет подлежит вся сумма прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства. В упомянутых в этом пункте обстоятельствах дела антимонопольный орган выдал организации водоснабжения предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства (злоупотребление организацией водоснабжения доминирующим положением на рынке) и о перечислении в федеральный бюджет всей суммы прибыли, полученной от реализации услуг, навязанных потребителям. Кроме того, в анализируемом документе также особо подчеркивались два обстоятельства, имеющие значение для дискуссии о правовой природе предписания антимонопольного органа: 1) перечисление прибыли, неосновательно полученной хозяйствующим субъектом, производится не в пользу контрагента (потерпевшего), а в федеральный бюджет; 2) эта мера ответственности может применяться независимо от времени выявления нарушения антимонопольным органом. Как будет показано далее, часть этих доводов в последующей судебной практике была проигнорирована.

Проблема правовой природы и применения предписания антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода получила более конкретизированное, но тем не менее недостаточно аргументированное решение в документах ВАС РФ лишь спустя 10 лет после издания Обзора практики применения антимонопольного законодательства 1998 г. Речь идет о постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"*(14). В п. 9 этого документа, посвященного предписанию о перечислении незаконного дохода, данное предписание причислено к весьма туманной категории "меры публичной ответственности". В этом пункте словосочетание "мера ответственности" служит синонимом термина "наказание", понимаемого как правовое последствие в правовой норме определенного вида (например, ст. 3.2 КоАП РФ). Об этом же выводе свидетельствуют формулировки п. 17 Обзора практики применения антимонопольного законодательства 1998 г. (мера ответственности как последствие нарушения) и новейшая судебно-арбитражная практика*(15).

Поэтому к мерам публичной ответственности правомерно отнести два типичных их вида - административные и уголовные наказания (меры ответственности). Например, именно в таком значении использует термин "публично-правовая ответственность" Конституционный Суд РФ в п. 5 постановления от 21 января 2010 г. N 1-П*(16), а также в п. 2 постановления от 16 июня 2009 г. N 9-П*(17) и в п. 2 постановления от 27 мая 2008 г. N 8-П*(18). Но в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 не указано, к какому конкретно виду публичной ответственности относится предписание антимонопольного органа. Очевидно, что его нельзя отнести к мерам уголовной ответственности, поскольку предписание не упоминается в ст. 44 Уголовного кодекса РФ в качестве одного из видов уголовного наказания. Такой же логикой можно руководствоваться и при рассмотрении предписания в качестве меры административной ответственности. В ч. 1 ст. 3.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) предписание антимонопольного органа не рассматривается в качестве разновидности административного наказания. Именно по перечисленным выше формальным соображениям в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 применительно к предписанию не используется более конкретный и в силу этого уместный термин "мера административной ответственности".

Но в этом случае по логике данного постановления Пленума ВАС РФ предписание относится к какому-то иному виду публичной ответственности, отличному от административных и уголовных санкций. По существу, к такому же выводу приходит и Конституционный Суд РФ в п. 3 постановления от 24 июня 2009 г. N 11-П, когда утверждает, что "данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений". Не называя предписание мерой административной ответственности, Конституционный Суд РФ тем самым выделяет предписание в особую категорию мер государственного принуждения.

Таким образом, и Конституционный Суд РФ, и ВАС РФ едины в своей позиции по поводу отнесения предписания антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода к особым мерам публичной ответственности. При этом Конституционный Суд РФ прямо называет предписание специфической мерой публичной ответственности, отличной от административного наказания, а ВАС РФ, непосредственно этого не утверждая, ограничивается лишь отнесением предписания к общей категории "меры публичной ответственности". Конечно, с точки зрения формальной логики из этого автоматически не следует, что предписание не относится к административной ответственности, ведь понятие "административная санкция" является видовой категорией по отношению к более широкой категории "публичная ответственность". Но именно такой вывод все же можно сделать на основе того, что для характеристики предписания о перечислении незаконного дохода ВАС РФ не использовал (хотя имел такую возможность) термин "административная ответственность".

В контексте этих рассуждений возникает закономерный вопрос: по каким критериям должна определяться специфичность (особенность) мер публичной ответственности, о которой говорят в своих документах Конституционный Суд РФ и ВАС РФ? К сожалению, в п. 9 и других пунктах постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 аргументы по поводу поставленного вопроса не приводятся. Тем не менее указанные критерии (основания) можно аналитически вывести из п. 3 постановления Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П. Согласно этому положению постановления Конституционного Суда РФ специфичность предписания антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода объясняется наличием четырех материальных признаков: 1) регулирование с помощью предписаний определенной сферы общественных отношений; 2) присутствие в Законе о защите конкуренции особых оснований их применения; 3) включение в данный Закон правил о специальной процедуре применения предписаний; 4) особые функции предписаний такого рода.

На основе изложенного выше анализа характерных правовых особенностей предписания нетрудно заметить, что предписание о перечислении незаконного дохода соответствует только двум последним признакам, но не имеет особой сферы регулирования и особых оснований применения. Дело в том, что сфера применения предписаний - это общая сфера распространения обозначенных в Законе о защите конкуренции запретов, ведь данный Закон главным образом распространяется "на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции" (ч.ч. 1 и 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции). Предписания о перечислении незаконного дохода предназначены для борьбы с последствиями именно монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (ч. 3 ст. 51 Закона). В силу этого сфера применения рассматриваемого предписания в основном совпадает со сферой применения и других санкций за нарушение антимонопольного законодательства. Что касается оснований ответственности, то с помощью сопоставления условий для выдачи предписания о перечислении незаконного дохода (п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции) и составов административных правонарушений по ст.ст. 14.31-14.33 КоАП РФ правомерно сделать вывод о преимущественном совпадении условий применения этих санкций за нарушение антимонопольного законодательства. Следовательно, анализируемый нами тип предписания антимонопольного органа нельзя назвать специфическим, и он вполне сопоставим с традиционными мерами административной ответственности. Таким образом, у Конституционного Суда РФ и ВАС РФ была потенциальная логическая возможность прямо признать предписание мерой административной ответственности. Почему эти судебные органы ею не воспользовались?

Они исходят из того, что согласно ч. 1 ст. 3.2 КоАП РФ предписание антимонопольного органа не упоминается в исчерпывающем списке девяти видов административного наказания. При этом предполагается, что если бы Конституционный Суд РФ и ВАС РФ провозгласили предписание о перечислении незаконного дохода мерой административной ответственности, то тем самым произошло бы вторжение этих судов в сферу компетенции законодателя и нарушение конституционного принципа разделения властей (ст. 10 Конституции РФ). Такая аргументация применялась и ранее не только по отношению к предписаниям антимонопольного органа. Например, подобная проблемная ситуация сложилась с определением правовой природы такой санкции, как приостановление (аннулирование) лицензии. В этом случае Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ констатировал, что приостановление (аннулирование) лицензии не является административным наказанием в смысле КоАП РФ (ст. 3.2 КоАП РФ), а представляет собой "специальную предупредительную меру, непосредственно связанную со спецификой деятельности, при осуществлении которой могут затрагиваться конституционные права и свободы, а также права и законные интересы других лиц" (п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях"*(19). Поэтому арбитражным судам рекомендовалось руководствоваться не общими нормами КоАП РФ (главы 1-4), а специальными нормативными правовыми актами по данной тематике.

Однако, на наш взгляд, опасения по этому поводу беспочвенны, ведь в ч. 1 ст. 3.2 КоАП РФ приведен список административных наказаний за совершение административных правонарушений. В свою очередь административным правонарушением считается такое виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое законодательством об административных правонарушениях установлена административная ответственность (ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ). Из формулировки данной статьи можно заключить, что административное правонарушение является лишь одним из оснований административной ответственности. Другие основания могут содержаться и вне КоАП РФ. Для этих оснований административной ответственности соответственно могут быть предусмотрены и специальные меры административной ответственности (правовые последствия административных правонарушений), среди которых вполне допустимо и наличие предписаний о перечислении незаконного дохода. Поэтому рассмотрение предписания в качестве меры административной ответственности никак не противоречит положениям КоАП РФ (ст. 3.2), если применить к ним элементарные постулаты формальной логики (правила соотношения понятий).

Кроме того, в критикуемой нами позиции существует спорное допущение о том, что за пределами КоАП РФ не может существовать никаких иных мер административной ответственности. Спорность такого подхода вытекает из того, что в соответствии с п. 3 постановления Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П: 1) в принципе могут существовать и специальные меры публичной ответственности; 2) включение мер ответственности в кодифицированный исчерпывающий перечень санкций, как было показано нами выше, не относится к ключевым признакам специфичности мер публичной ответственности. Конечно, эти два аргумента относятся и к таким формам публичных санкций, как меры административной ответственности.

В заочной дискуссии Конституционного Суда РФ и ВАС РФ о том, является ли предписание антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода мерой административной ответственности, предполагается, что нормы КоАП РФ можно применить к такому предписанию только в том случае, если признать данную санкцию видом административного наказания. По мнению этих судебных инстанций, только так можно обосновать возможность такого применения, руководствуясь следующей логикой: либо данное предписание - это мера административной ответственности, и тогда к ней можно применять КоАП РФ, либо предписание не относится к административной ответственности, и тогда ссылки на КоАП РФ неосновательны. На наш взгляд, приведенная предпосылка ошибочна, поскольку предписание может и не быть разновидностью административного наказания (ст. 3.2 КоАП РФ), но при этом к нему могут быть применены по аналогии положения КоАП РФ. При решении анализируемой нами проблемы правовой природы предписания нет никаких оснований игнорировать аналогию закона и права, ведь согласно зарубежному опыту аналогия запрещена только в уголовном праве и не касается всего комплекса мер публичной ответственности*(20). Нет таких препятствий и в отечественном публичном праве (разумеется, кроме ст. 3 УК РФ), а КоАП РФ даже располагает принципиальными предпосылками для применения аналогии (ч. 1 ст. 1.4 и ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ).

С вопросом о правовой природе предписания тесно связана и проблема функций предписания антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода. Как было показано ранее, в п. 3 постановления Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П перечислены четыре признака специфических мер публичной ответственности. К ним относится и цель применения данной меры ответственности. Какова же цель (функция) применения предписания антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода? В указанном документе Конституционный Суд РФ исходит из того, что "данная мера ... призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства". Таким образом, Конституционный Суд РФ настаивает на компенсационной природе предписания антимонопольного органа.

Традиционно считается, что типично компенсационный характер носит такой способ защиты гражданских прав, как возмещение убытков (ст.ст. 12 и 15 ГК РФ). Компенсационный характер этой санкции обусловлен тем, что в результате ее применения потерпевшая сторона путем возмещения реального ущерба и упущенной выгоды возвращается в исходное положение, существовавшее до нарушения субъективного гражданского права. Исходя из этих признаков невозможно провести даже приблизительную аналогию между предписанием антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода и гражданско-правовым возмещением убытков, ведь в случае с предписанием доход перечисляется не в пользу потерпевшей стороны, а в государственный бюджет. Эта важная отличительная черта предписания о перечислении незаконного дохода подчеркивалась еще в п. 17 Обзора практики применения антимонопольного законодательства 1998 г. Нет никаких оснований сомневаться в правильности этого вывода и в настоящее время (п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

Против компенсационного характера предписания антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода можно выдвинуть еще два дополнительных аргумента. Во-первых, при расчете конкретного размера дохода нарушителя, подлежащего перечислению в бюджет, в административной и судебной практике учитываются не расходы антимонопольного органа, произведенные для устранения негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства, а характер допущенного нарушения антимонопольного законодательства (например, доход, полученный в результате завышения цен (тарифов) на регулируемые виды деятельности по сравнению с нормативами, утвержденными уполномоченным органом*(21). В качестве доказательства правильности расчета такого дохода в арбитражные суды представляются материалы и документы, предоставленные нарушителем и касающиеся его экономической деятельности. В решениях самого Конституционного Суда РФ такой подход арбитражных судов поддерживается. Например, в п. 3.4 постановления Конституционного Суда РФ от 18 июля 2008 г. N 10-П*(22) этот орган установил, что карательная природа публично-правовой ответственности "предопределяет зависимость размера наказания от характера самого правонарушения (его тяжести, последствий, причин, степени вины нарушителя), а не от суммы затрат государства на выявление факта правонарушения". Аналогичная позиция Конституционного Суда РФ последовательно (начиная с 1996 г.) высказывалась им еще в шести его решениях. Во-вторых, состав административного нарушения, связанного с неисполнением в срок предписания антимонопольного органа, располагается в КоАП РФ в гл. 19 "Административные правонарушения против порядка управления". Объектами защиты в этом случае являются не финансы, налоги и сборы (посягательства в этой области описаны в гл. 15 КоАП РФ), а публичные отношения в сфере порядка управления.

С нашей точки зрения, предписание антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода выполняет три функции: 1) предупредительную; 2) пресекательную; 3) функцию восстановления условий конкуренции на релевантном рынке. Предупредительная функция состоит в том, что наличие такой санкции в арсенале борьбы с нарушениями антимонопольного законодательства может играть роль фактора, сдерживающего нарушителя. Пресекательная функция предписания заключается в том, что надлежащее исполнение предписания пресекает нарушение антимонопольного законодательства и делает невозможным извлечение нарушителем дохода неправомерным способом. В свою очередь третью функцию данное предписание выполняет в ситуации, когда с его помощью экономические условия конкурентной борьбы, существовавшие до нарушения, возвращаются в первоначальное состояние. Эта функция не совпадает с компенсационной, поскольку условия конкуренции восстанавливаются не путем компенсации экономических потерь потерпевшего, а с помощью возвращения нарушителя в исходное (до нарушения антимонопольного законодательства) положение на рынке. По этой же причине нельзя говорить о рассматриваемом типе предписания как о штрафной (карательной) санкции.

Вопрос о функциях предписания антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода является не только чисто теоретической проблемой, поскольку ошибочное определение предписания как компенсационной меры реагирования ставит также под сомнение практический вывод, который был сделан Конституционным Судом РФ на базе этого аргумента в п. 3 постановления от 24 июня 2009 г. N 11-П. В нем утверждается, что "компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem)". Косвенно на необоснованность такого подхода указывает также прямо противоположный вывод, сделанный по этой же проблеме ВАС РФ в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 и рассматриваемый в судебно-арбитражной практике как более приоритетный по сравнению с упомянутым постановлением Конституционного Суда РФ*(23).

Проведенное в настоящей статье исследование проблемы правовой природы предписания антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода выявило слабую аргументацию позиции против рассмотрения такого предписания в качестве меры административной ответственности. Кроме того, нами предложено применение положений КоАП РФ к данному предписанию по аналогии без акцентирования внимания на административно-правовой природе этой санкции. Применение аналогии в этой ситуации имеет, как минимум, два преимущества, поскольку позволит: 1) не расширять процедуры применения предписания и ограничиться 15 статьями гл. 9 "Рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства" Закона о защите конкуренции (в настоящее время законодатель, приняв в июле 2009 г. поправки в Закон о защите конкуренции*(24), начал двигаться в противоположном направлении); 2) унифицировать на базе КоАП РФ процедуру вынесения и обжалования предписаний антимонопольного органа. Эти обстоятельства способны оказать положительное влияние на проведение конкурентной политики в нашей стране и обеспечить реализацию конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ).

Библиографический список

1. Бахрах Д.Н., Старилов Ю.Н. Административное право. М., 2006.

2. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1998.

3. Тотьев К.Ю. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном кодексе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 5.

4. Auguet Y. Droit de la concurrence. Paris, 2002.

5. Kramer E.A. Juristische Methodenlehre. Zweite Auflage. Bern, 2005.

6. Frison-Roche M.-A., Payet M.-S. Droit de la concurrence. Paris, 2006.

7. Wessels/Beulke. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 38. Auflage. Heidelberg, 2008.

К.Ю. Тотьев,

кандидат юридических наук,

профессор Государственного университета - Высшая школа экономики

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 8, август 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499. Далее - Закон о конкуренции 1991 г.

*(2) См.: Некоторые наиболее типичные дела ФАС России (2006-2007 годы). М., 2007. С. 32; Наиболее важные дела ФАС России. М., 2006. С. 19.

*(3) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174.

*(4) См.: Auguet Y. Droit de la concurrence. Paris, 2002. P. 140; Frison-Roche M.-A., Payet M.-S. Droit de la concurrence. Paris, 2006. P. 264.

*(5) Бахрах Д.Н., Старилов Ю.Н. Административное право. М., 2006. С. 516.

*(6) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1998. С. 39, 42.

*(7) Хозяйство и право.1994. N 7.

*(8) Вестник ВАС РФ.1998. N 5.

*(9) СЗ РФ.1995. N 22. Ст. 1977.

*(10) СЗ РФ. 2007. N 16. Ст. 1825.

*(11) СЗ РФ. 2007. N 26. Ст. 3089.

*(12) См.: Тотьев К.Ю. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном кодексе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 5. С. 50-54.

*(13) СЗ РФ. 2009. N 28. Ст. 3581.

*(14) Вестник ВАС РФ. 2008. N 10. Далее - постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30.

*(15) См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21 октября 2009 г. по делу N А82-3563/2009-28.

*(16) СЗ РФ. 2010. N 6. Ст. 699.

*(17) СЗ РФ. 2009. N 27. Ст. 3382.

*(18) СЗ РФ. 2008. N 24. Ст. 2892.

*(19) Вестник ВАС РФ. 2004. N 8. Справедливости ради отметим, что прямо противоположная позиция ВАС РФ была высказана в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 4 августа 1999 г. N 10 "О некоторых вопросах практики применения Закона РФ "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" (в настоящее время это постановление утратило силу согласно п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 31 июля 2003 г. N 16).

*(20) Wessels/Beulke. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 38. Auflage. Heidelberg, 2008. S. 13-14; Kramer E.A. Juristische Methodenlehre. Zweite Auflage. Bern, 2005. S. 34-35.

*(21) Постановление ФАС Поволжского округа от 1 октября 2008 г. по делу N А65-21709/07.

*(22) СЗ РФ. 2008. N 31. Ст. 3763.

*(23) См.: Абзац 19 мотивировочной части постановления ФАС Волго-Вятского округа от 21 октября 2009 г. по делу N А82-3563/2009-28; абз. 35 мотивировочной части постановления ФАС Поволжского округа от 1 октября 2008 г. по делу N А65-21709/07.

*(24) Имеются в виду изменения, внесенные в гл. 9 Закона о защите конкуренции в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".