Закон о конкуренции: экстратерриториальность (А. Максименко, "Корпоративный юрист", N 5, май 2010 г.)

Закон о конкуренции: экстратерриториальность

Проблемы экстратерриториального применения Закона о защите конкуренции на сегодняшний день являются одними из самых обсуждаемых среди представителей ФАС России и участников рынка. Более того, изменения в ст. 3 Федерального закона от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции" являются частью так называемого третьего антимонопольного пакета. Автор статьи, анализируя применимые в Европейском Союзе и Российской Федерации нормы, регулирующие экстратерриториальное действие конкурентного права, делает предложения по совершенствованию российского законодательства в этой сфере.

Экстратерриториальность - действие национального права за пределами государственной территории. Нормы, регулирующие экстратерриториальное действие права, содержатся, в частности, в конкурентном законодательстве России и других стран, включая конкурентное законодательство Европейского союза (далее - ЕС). Это обусловлено ростом международной коммерческой активности, в результате которого рассмотрение нарушений конкурентного законодательства и анализ влияния на конкуренцию определенного соглашения затрагивают более одной страны и соответственно перестают быть прерогативой антимонопольного органа только одной страны. Так, Европейская комиссия оценивает действия и соглашения, не имеющие прямой связи с ЕС, если они ограничивают или могут ограничивать конкуренцию в странах - членах ЕС. При этом Европейская Комиссия руководствуется следующими доктринами.

"Экономический субъект"

Согласно данной доктрине Европейская Комиссия рассматривает материнскую компанию, расположенную за пределами ЕС, и дочернюю компанию, расположенную в ЕС, как единый экономический субъект, если материнская компания контролирует дочернюю. Если устанавливается, что единый экономический субъект существует, то на материнскую компанию, не зарегистрированную на территории ЕС, распространяются нормы конкурентного права ЕС.

Прецедентом для данного подхода Европейской Комиссии является дело Dyestufs*(1). Юрисдикция ЕС была распространена на компанию, не зарегистрированную на территории ЕС, посредством признания ее ответственной за незаконное установление ее дочерними компаниями, расположенными в ЕС и контролируемыми ею, цен на красящие средства. Суд ЕС*(2) постановил, что наличия отдельной правосубъектности дочерней компании недостаточно для того, чтобы исключить возможность ее привлечения к ответственности за нарушения конкурентного законодательства материнской компанией. Более того, Суд ЕС решил, что такая возможность наиболее вероятна в тех случаях, когда дочерняя компания, даже обладая отдельной правосубъектностью, не принимает самостоятельных решений в отношении своих наиболее значимых действий на рынке, а выполняет указания материнской компании*(3). Аналогичные аргументы можно найти в решении Суда ЕС по делу Continental Cane*(4).

"Применение"

Эта доктрина отражает альтернативный подход к экстратерриториальному действию конкурентного права ЕС. В отличие от доктрины "экономический субъект", согласно данной доктрине конкурентное право ЕС применяется к действиям и соглашениям участников рынка, расположенных за пределами ЕС, даже если они не имеют дочерних компаний или отделений в странах - членах ЕС. Фактором, определяющим применение конкурентного права ЕС к их действиям и соглашениям, служит осуществление таких действий и соглашений на территории ЕС и их влияние на торговые отношения между государствами - членами ЕС.

Так, Суд ЕС в решении по делу Wood Pulp отмечает*(5): "Следует обратить внимание на то, что нарушение Статьи (81), такое как заключение договора, повлекшего ограничение конкуренции в пределах общего рынка, заключается в поведении, состоящем из двух элементов: заключения договора, решения или согласованных действий и их осуществления. Если бы применимость запретов, налагаемых по конкурентному праву, была поставлена в зависимость от места, в котором оформлены договор, решение или согласованные действия, это, несомненно, создало бы для предприятий легкую возможность для обхода этих запретов.

Таким образом, решающим фактором является место, в котором они осуществляются. В рассматриваемом деле производители осуществляли свое соглашение об установлении цен в пределах общего рынка. В связи с этим неважно, обращались они или не обращались за помощью к дочерним компаниям, агентам, субагентам или филиалам в пределах Сообщества, с тем чтобы установить контакты с покупателями в пределах Сообщества. Следовательно, право Сообщества на применение его правил конкуренции к такому поведению предусмотрено принципом территориальности как принципом, общепризнанным публичным международным правом"*(6).

Таким образом, для применения конкурентного права ЕС достаточно реализации товара на его территории (самого факта продажи продукции непосредственно покупателям из ЕС), вне зависимости от того, где находятся источники поставок, производственные мощности и место заключения договора.

Данная доктрина не является бесспорной. Существует мнение, что применение конкурентного права ЕС на основании продажи напрямую покупателям из ЕС не соответствует публичному международному праву, так как в данной ситуации "не образуется достаточно тесной и соответствующей связи с регулирующим государством, которая является в необходимой степени убедительной для того, чтобы оправдать наличие его юрисдикции"*(7).

"Последствия"

Данная доктрина обосновывает экстратерриториальное применение европейского конкурентного права последствиями, которые имеет для ЕС соответствующее действие или соглашение, заключенное за его пределами. Из всех указанных доктрин экстратерриториального применения конкурентного права она является наиболее спорной. Суд ЕС не выносил решения, однозначно подтверждающего данную доктрину, предпочитая использовать политически более непротиворечивые доктрины "экономический субъект" и "применение".

Например, в деле Wood Pulp Европейская комиссия вынесла решение о том, что соответствующие производители целлюлозы и торгово-промышленные ассоциации нарушили Статью 81 (1) Договора ЕС; при этом юридические адреса всех этих производителей и ассоциаций находились за пределами ЕС, и лишь немногие из них имели дочерние компании в его пределах. Для обоснования своей юрисдикции Комиссия сослалась на последствия договоров и действий для цен, объявляемых и (или) устанавливаемых для покупателей, и цен перепродажи целлюлозы в пределах ЕС*(8). Стоит отметить, что на сегодняшний день в правовом сообществе ЕС есть и сторонники данной теории, отмечающие, что "не существует нормы международного права, на которую можно опереться так же, как на критерий прямого, достаточного и предсказуемого последствия"*(9).

ФАС и ее территориальные органы также оценивают соглашения и (или) действия, заключенные за пределами РФ, с точки зрения их соответствия требованиям Федерального закона от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Данный анализ основывается непосредственно на нормах ст. 3 Закона о защите конкуренции. Так, согласно данной статье Закон о защите конкуренции применяется*(10) к соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами и организациями, достигнутым за пределами РФ, и к действиям, совершаемым за пределами РФ российскими и (или) иностранными лицами и организациями, если они совершены или достигнуты в отношении:

находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов;

акций (долей) хозяйственных обществ;

прав в отношении коммерческих организаций, которые осуществляют деятельность на территории РФ или оказывают иное влияние на состояние конкуренции на территории РФ*(11).

Основными объектами экстратерриториального регулирования российского конкурентного права следует считать соглашения и/или согласованные действия, которые могут квалифицироваться как монополистическая деятельность (гл. 2 Закона о защите конкуренции). В отношении данного объекта стремление расширить распространение требований Закона о защите конкуренции, чтобы избежать искусственного уклонения от соблюдения требований защиты конкуренции представляется полностью оправданным. Несколько иным выглядит функционирование нынешних норм об экстратерриториальности в отношении вопросов контроля за экономической концентрацией (гл. 7 Закона о защите конкуренции).

В частности, Закон о защите конкуренции в текущей редакции при установлении своего экстратерриториального применения к соглашениям (действиям), достигнутым за пределами РФ в рамках экономической концентрации:

не определяет, что понимается под деятельностью, включая, таким образом, и некоммерческую деятельность;

не определяет, что понимается под иным влиянием на конкуренцию на территории РФ.

"Влияние на конкуренцию" - оценочное понятие, окончательное заключение в отношении наличия которого может вынести только ФАС России (включая ее территориальные органы). Более того, влияние на конкуренцию не всегда бывает отрицательным. Представляется, что Закон о защите конкуренции должен применяться к соглашениям (действиям), которые могут привести непосредственно к ограничению конкуренции на российском рынке, а именно:

к сокращению числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

росту или снижению цены товара, не связанному с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

отказу хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

определению общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица, либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

иным обстоятельствам, создающим для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (ограничение конкуренции)*(12);

напрямую не устанавливает дополнительных критериев в отношении таких соглашений (действий).

Например, такие критерии, установлены гл. 7 ("Государственный контроль над экономической концентрацией") Закона о защите конкуренции и выражены в количестве приобретаемых акций (долей) или активов; виде приобретаемых прав, балансовой стоимости активов или суммарной выручки приобретателя и т.д. Представляется, что ст. 3 Закона о защите конкуренции может применяться к таким соглашениям (действиям) только вместе с положениями гл. 7 Закона.

В результате использования оценочных понятий, например "влияние на конкуренцию", и общих формулировок, например "деятельность", Закон о защите конкуренции применяется к большинству сделок, заключенных в рамках экономической концентрации за пределами РФ*(13). Если проводить параллель с применением конкурентного права ЕС и доктринами, применяемыми ЕС, то Закон о защите конкуренции, по сути, использует без каких-либо ограничений все три доктрины, включая спорную доктрину "последствия", по поводу применения которой в ЕС идут дебаты. Такой подход приводит к тому, что участники рынка либо должны подавать на согласование ФАС России все соглашения, которые (стороны которых) имеют какую-то связь с Россией, либо обращаться в ФАС России за разъяснениями о необходимости соответствующего согласования.

Такой широкий подход к экстратерриториальности применения Закона о защите конкуренции в отношении контроля за сделками в рамках экономической концентрации, на практике вызывает ряд вопросов, включающих среди прочего вопрос о целесообразности использования ресурсов ФАС России, которые в силу ст. 3 Закона о защите конкуренции должны рассматривать большой объем сделок, в большинстве своем не оказывающих никакого влияния на состояние конкуренции на российском рынке. Как правило, такие сделки рассматриваются по существу антимонопольными органами других стран, с которыми они имеют непосредственную связь.

Необходимо отметить, что проблемы экстратерриториального применения Закона о защите конкуренции неоднократно отмечались во время публичных обсуждений представителями ФАС России и участниками рынка. Более того, на сегодняшний день изменения в ст. 3 Закона о конкуренции являются частью так называемого третьего антимонопольного пакета. Следующее изменение в ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции, содержащееся в проекте федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации": "2. Положения настоящего Федерального закона применяются к достигнутым за пределами Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия влияют на состояние конкуренции на территории Российской Федерации" не представляется достаточным для решения вопроса об экстратерриториальном применении Закона о защите конкуренции к сделкам, осуществляемым в рамках экономической концентрации.

Представляется, что для эффективного применения Закона о защите конкуренции к сделкам в рамках экономической концентрации, которые могут иметь отрицательные последствия для российского рынка, и своевременного пресечения антиконкурентных действий необходимо:

1) внести в ст. 3 Закона о защите конкуренции изменения.

Общие изменения:

устанавливающие различный порядок регулирования сделок в рамках экономической концентрации и соглашений и (или) согласованных действий.

Экономическая концентрация:

установить, что участники соответствующих сделок должны осуществлять коммерческую деятельность на территории РФ;

заменить "иное влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации" на "ограничивающие конкуренцию на территории Российской Федерации";

установить дополнительные критерии для экстратерриториального применения Закона о защите конкуренции, непосредственно связанные с экономическими показателями деятельности сторон такой сделки в РФ, например суммарной выручкой, полученной на территории РФ за календарный год, предшествующий дате заключения такой сделки, непосредственно участником такой сделки.

Соглашения и (или) согласованные действия:

заменить "иное влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации" на "ограничивающие конкуренцию на территории Российской Федерации";

2) развивать сотрудничество ФАС России с антимонопольными органами других стран, направленное на скоординированный подход к регулированию соглашений и действий, которые имеют последствия для ряда рынков, включая обмен информацией и привлечение к ответственности.

А. Максименко,

старший юрист международной

юридической фирмы White & Case LLC

"Корпоративный юрист", N 5, май 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) ECJ Case 48/69, Imperial Chemical Industries Limited v. Commission, (1972) ECR, 619, para. 64.

*(2) European Court of Justice (ECJ).

*(3) В деле Dyestufs заявитель был способен оказывать решающее влияние на политику дочерних предприятий в отношении цен реализации продукции в ЕС и фактически использовал это право. Например, заявитель направлял своим дочерним предприятиям в ЕС телексные сообщения, в которых предписывал им назначить определенную цену и установить другие условия продажи для их клиентов.

*(4) См.: Judgment of the European Court of Justice, Case 6/72, Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v. Commission, (1973) E.C.R. 219, para. 15.

*(5) См.: Judgment of the European Court of Justice, Joined Cases 89, 104, 114, 116, 117 and 125 to 129/85. AAhlstrom Osakeyhtio and others v. Commission (1988) E.C.R. 5193.

*(6) Там же, paras 16-18.

*(7) Например, W. van Garwen, EC Jurisdiction in Antitrust Matters: the Wood Pulp Judgment/Fordham Corporate Law Institute. 1989. P. 470.

*(8) См.: Commission decision of 19 December 1984, Wood pulp, (1985) O.J. L 85/1, para. 79.

*(9) См.: Opinion of Advocate-General Darmon of 25 May 1998 in joined cases 89, 104, 114, 116, 117 и 125-129.85 (1988) E.C.R. 5214 para. 57. Доктрина последствий была также признана Генеральным адвокатом Майрасом в деле Dyestufs, см. Opinion of Advocate-General Mayras of 2 May 1972 in cases 48, 49 and 50-57/69 (1972) E.C.R. II-665, p. 693-694.

*(10) 29 июля 2009 г. в Закон о защите конкуренции были внесены изменения федеральными законами N 160-ФЗ, 164-ФЗ и 173-ФЗ от 17 июля 2009 г. и N 216-ФЗ от 29 июля 2009 г. Большинство изменений вступили в силу в августе 2009 г. До внесения изменений в Закон о защите конкуренции соглашения между российскими и (или) иностранными лицами и организациями и их действия подлежали антимонопольному согласованию или уведомлению в России, если были достигнуты только в отношении основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций.

*(11) Статья 3 Закона о защите конкуренции.

*(12) Статья 4 (17) Закона защите о конкуренции.

*(13) Так, в контексте ст. 3 Закон о защите конкуренции применяется, даже если коммерческая организация осуществляет только представительскую деятельность на территории России и если коммерческая организация осуществляет на российской территории деятельность, отличную от деятельности, осуществляемой другой стороной соответствующего соглашения или действия.