Неподходящий кандидат: отказываем правильно (Д. Ахмедшахов, М. Александрова, "Практический бухгалтерский учет", N 10, октябрь 2010 г.)

Неподходящий кандидат: отказываем правильно

Правовая грамотность трудоспособного населения неуклонно растёт, и это нельзя не приветствовать. С общечеловеческой точки зрения приятно пообщаться со знающим человеком, но что делать, если в ваши планы не входит брать его на работу? Для работодателя небрежность в общении с юридически подкованным претендентом может выйти боком, особенно если менеджер по персоналу допустит какое-нибудь неосторожное высказывание или натворит что-нибудь такое, что приведёт в действие норму ТК РФ, которая предусматривает возможность судебного обжалования приёма на работу (ст. 64 ТК РФ).

Приём на работу - право работодателя, а не обязанность

Для начала следует всегда помнить, что труд у нас свободен и каждый вправе свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ст. 37 Конституции РФ, ст. 2 ТК РФ).

Но и работодатель, со своей стороны, не обязан заключать трудовой договор с любым, кто ищет работу. Тот факт, что на предприятии имеются вакантные должности, не означает, что работодатель должен немедленно их кем-нибудь заполнить. ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения (п. 10 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.04 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Но это правило применимо, если работодатель не сообщил о своём желании закрыть эту вакансию. О желании работодателя будет свидетельствовать, например, объявление в СМИ, в интернете, сообщение в службу занятости и т.д. Если нечто подобное имело место, то отказ в приёме на работу возможен только на основании закона (см. ниже).

Когда отказывать нельзя

Самое главное, что надлежит помнить: никогда не указывайте в качестве причины отказа в трудоустройстве такие вещи, как отсутствие регистрации по месту жительства или в определённом районе (например, "прописка - Москва или Московская обл." (пример взят из реального объявления)), принадлежность к определённой национальности (даже если предполагается открыть, скажем, суши-бар, то не стоит указывать, что вам не требуются сотрудники европейской внешности), наличие беременности или детей (если на то нет веских оснований, например работа в силу своей специфики не может выполняться женщиной в состоянии беременности).

Что до официальных формулировок, то неправомерным будет отказ в приёме на работу по причинам, не связанным с деловыми качествами работника и имеющим дискриминационный характер.

Запрещается ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника (ч. 2 ст. 64 ТК РФ).

Запрещается отказывать в приёме на работу:

- женщинам по мотивам, связанным с беременностью и наличием детей (ч. 3 ст. 64 ТК РФ);

- работникам, приглашённым в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ);

- если имеется судебное решение о заключении трудового договора (ст. 16 ТК РФ);

- если кандидат избран на должность либо одержал победу в конкурсе в порядке, установленном законодательством (ст. 16 ТК РФ).

Вдобавок ко всему это лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приёме на работу. Вопрос о том, имела ли место дискриминация, будет решать суд (п. 10 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.04 N 2).

Отказ: возможно, но осторожно

Отказ в приёме на работу возможен в случаях, предусмотренных федеральным законом (ч. 2 ст. 64 ТК РФ):

- недостижение возраста 16 лет (подробнее см. ст. 63 ТК РФ);

- непредъявление необходимых документов (ст. 65 ТК РФ);

- ограничение применения труда женщин и несовершеннолетних (ст. 253 и 265 ТК РФ);

- невыполнение потенциальным кандидатом на работу законных требований работодателя (например, отказ от обязательного медицинского осмотра (обследования), ст. 328 ТК РФ);

- запрет занимать определённые должности или заниматься определённой профессиональной деятельностью (если, например, лицо подвергнуто административному наказанию в виде дисквалификации, ст. 3.11 КоАП РФ);

- в случаях, предусмотренных подзаконными нормативно-правовыми актами;

- наконец, если кандидат не обладает необходимыми деловыми качествами (ст. 64 ТК РФ). Деловые качества - это способности работника выполнять определённую трудовую функцию с учётом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определённой профессии, специальности, квалификации), личностных качеств (например, состояние здоровья, наличие определённого уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли) (п. 10 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.04 N 2).

Обязательно ли давать письменный отказ?

В нашей практике был случай, когда неопытный менеджер по персоналу чуть не подвёл фирму под монастырь, охотно раздавая претендентам письменные отказы с указанием причин.

Например, "не прошли по конкурсу". К этому вполне можно придраться, поскольку трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности возникают, если трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации определены перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности (ст. 18 ТК РФ).

Конечно, следует учитывать и тонкости. Например, если кадровик не наделён правом приёма на работу и увольнения, то можно считать, что и отказа никакого не было. Если, как мы уже договорились, претендент грамотный, с таким отказом он в суд вряд ли пойдёт. Если же кадровик уполномочен решать вопросы приёма и увольнения, то это уже серьёзно. Не стоило доверять такие серьёзные вопросы малокомпетентному специалисту.

Обязан ли работодатель (или его представитель) в письменной форме мотивировать отказ в заключении трудового договора? Нет, и вот почему. Статья 64 ТК РФ говорит, что только по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Так что сидим и ждём заявления соискателя. А оно, быть может, и не поступит (если он такой компетентный, то, вполне возможно, он уже нашёл себе работу и начальника по душе).

Кстати, на таком документе проставление печати фирмы необязательно. Согласно пункту 3.25 ГОСТ Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов" (утв. постановлением Госстандарта России от 03.03.03 N 65-ст) оттиск печати заверяет подлинность подписи должностного лица на документах, удостоверяющих права лиц, фиксирующих факты, связанные с финансовыми средствами, а также на иных документах, предусматривающих заверение подлинной подписи. Отказ в приёме на работу вряд ли можно отнести к документам, которые следует удостоверять печатью. Впрочем, для подтверждения подлинности и придания дополнительного веса документу приложить печать можно. Этот вопрос решается организацией самостоятельно.

Внимание на инструкцию

Должностная инструкция - вот панацея почти от всех претензий в необоснованном отказе в приёме на работу. Если имеется должностная инструкция, да ещё с чётко сформулированными требованиями к кандидату, да ещё если эти требования вписаны в рамки деловых качеств, то проблем вообще не возникнет.

Работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо необходимые в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере) (п. 10 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.04 N 2).

Если на руках у вас правильно подготовленная должностная инструкция, то составление письменного отказа - дело простое и приятное. Стоит только сравнить данные, указанные соискателем в резюме, с тем, какие требования предъявляет инструкция, и сформулировать конкретные причины отказа.

Пример

Кандидат на должность налогового консультанта указывает в резюме, что имеет высшее юридическое образование, стаж работы по специальности более пяти лет и в настоящее время учится на курсах профессиональной переподготовки. В должностной же инструкции сказано, что помимо опыта работы по специальности и соответствующего образования (как правило, высшего юридического и (или) экономического) требуется наличие квалификационного аттестата "Консультант по налогам и сборам". Отсутствие такого аттестата на дату обращения соискателя является основанием для отказа в приёме на работу, поскольку отсутствует необходимое условие для занятия указанной должности.

Письменный отказ может содержать следующую формулировку: "Согласно должностной инструкции налогового консультанта, утверждённой приказом генерального директора ООО "Такое-то" от 18.11.09 N 123, необходимым требованием для замещения этой должности является наличие соответствующего образования, стажа работы по специальности и квалификационного аттестата налогового консультанта. В то же время из Вашего резюме следует, что Вы в настоящее время не имеете такого аттестата и готовитесь сдавать квалификационные экзамены. По этой причине в настоящее время мы не можем предложить Вам должность налогового консультанта".

Было бы неплохо также присовокупить пожелания успешной сдачи экзамена и всяческих успехов в поиске работы. Пусть никто не уйдёт обиженным.

Д. Ахмедшахов,

консультант ООО "Мордвинов, Александров и партнёры"

М. Александрова,

юрист

"Практический бухгалтерский учет", N 10, октябрь 2010 г.