Как функционируют картели (Г. Захаров, "Корпоративный юрист", N 5, май 2010 г.)

Как функционируют картели

Статья 178 УК РФ вводит уголовную ответственность за нарушение правил конкурентной борьбы, в том числе за заключение картельных соглашений. В западных юрисдикциях это считается наиболее тяжким видом нарушения антимонопольного законодательства. Можно утверждать, что компетентные органы будут максимально жестко применять такую норму в отношении картельных соглашений. Практикующим юристам необходимо понимать, как функционируют картели, при формировании правильной позиции в ходе представления интересов клиента

Картели: содержание и признаки

Заключение антиконкурентных соглашений является распространенным нарушением законодательства о конкуренции во всем мире. Однако не все соглашения между конкурентами нарушают законодательство. Например, компании могут совместно инвестировать средства в коммуникационные сети или объекты общей инфраструктуры (которые ни одна из них не в состоянии построить самостоятельно); осуществлять исследования и разработки (слишком дорогостоящие для одной компании) и т.д.*(1)

В российской практике термин "картель" в последние несколько лет также нашел свое отражение*(2), однако законодательно не определен. Экономическая сущность картелей заключается в объединении конкурентов с целью получения незаконного дохода за счет своих клиентов. Например, на одной из секретных встреч производителей кислот, используемых в пищевой промышленности, президент компании Archer Daniels Midland Company (далее - ADM) провозгласил генеральному директору компании-конкурента корпоративный девиз: "Наши конкуренты - наши друзья, а покупатели - наши враги"*(3). По мотивам расследования данного картеля вышел в свет мировой бестселлер*(4).

На наш взгляд, типичными для картелей являются следующие признаки: вовлеченность в них основных руководителей компаний; относительная длительность существования; скрытая природа; регулярность взаимодействия их участников; высокий уровень недоверия между ними; взаимосвязь с иными правонарушениями.

Вовлеченность основных руководителей компаний - участников картеля

Особенность картелей заключается в невозможности участия в них хозяйствующего субъекта без осведомленности об этом его высшего и (или) среднего звена руководства - прежде всего, лиц, которые отвечают за его конкурентную политику. При этом конкурентные действия хозяйствующего субъекта могут осуществляться одновременно на рынках различных товаров. Например, руководство компании F. Hoffman-La Roche, несмотря на признание ее виновной в "кислотном картеле", продолжало активно участвовать в "витаминном картеле"*(5).

Некоторые конкурентные ведомства создают специальные базы руководителей хозяйствующих субъектов, поскольку такие лица в прошлом управляли иными хозяйствующими субъектами - участниками картеля. Однако практика формирования подобных баз не является общепринятой, так как согласно законодательству некоторых стран противоречит положению о неприкосновенности частной жизни*(6). В России антимонопольный орган начал формировать единую базу должностных лиц, нарушивших антимонопольное законодательство.

Относительная длительность существования картелей

Средняя продолжительность функционирования картелей, данные о которых доступны, составляет 5-6 лет*(7), продолжительность деятельности отдельных картелей может составлять до 20 лет*(8). В процессе существования картеля его участники могут меняться, но такое бывает крайне редко. Как правило, картели возникают на олигопольных рынках, что уже подразумевает ограниченное количество их участников. В делах о картелях возможен рецидив: зарубежной практике известны случаи возникновения нового картеля через некоторое время после раскрытия предыдущего.

Скрытая природа картелей

Относительно длительный срок существования картелей объясняется их скрытой природой. Как явление картель представляет собой тайное соглашение. Внешне характер хозяйственных операций компании остается прежним, смены вида экономической деятельности не происходит. Однако меняться могут границы деятельности (например, при разделе рынка по территории) и контрагенты (в случае раздела рынка по основным клиентам); корректируются объемы и цены продукции (при наличии соглашения об установлении цены или ограничении производства продукции). Формально указанные действия могут объясняться не участием в картеле, а сменой экономической политики хозяйствующего субъекта.

Вместе с тем участники картеля могут использовать дополнительные организационные, тактические и технические способы сокрытия информации.

Антимонопольный департамент Министерства юстиции США описывает следующий случай. В одной крупной корпорации была введена программа предупреждения антимонопольных правонарушений, ответственным за которую был назначен специальный юрист. В частности, согласно программе руководители корпорации обязаны были уведомлять юриста о предстоящих переговорах с конкурентами.

Однажды юрист настоял на том, чтобы сопровождать директора компании на переговорах об обмене технической информацией с конкурентами. При этом он пресекал всевозможные попытки общения вне официальных встреч, старался не упустить директора из поля зрения и быть свидетелем всех событий с его участием. В целом специалист был убежден, что антимонопольное законодательство не было нарушено.

Поприветствовав друг друга, представители компаний обменялись репликами о карьере, экономическом положении, а после успешных первоначальных переговоров выразили намерение сотрудничать в дальнейшем. Каково же было изумление юриста, узнавшего позже, в ходе расследования, что директора (якобы впервые познакомившиеся в ходе переговоров) уже несколько лет знали друг друга (вместе ужинали, играли в гольф, посещали различные мероприятия) и участвовали в ценовом сговоре. Более того, некоторые сотрудники компаний также знали об их отношениях. Как было установлено следствием, программа предупреждения антимонопольных правонарушений оказалась всего лишь прикрытием картельного соглашения*(9).

В соглашении на рынке "лифтов и эскалаторов", расследование которого вела Европейская комиссия, менеджеры высшего звена участников соглашения использовали специальные телефонные карты, чтобы избежать возможного прослушивания*(10).

Представители участников другого картеля для общения между собой использовали анонимные адреса электронной почты. Доступ к ним со своих персональных компьютеров или иных компьютеров, принадлежность которых можно было легко установить, во избежание разоблачения всех участников картеля был строго запрещен*(11).

Регулярность взаимодействия участников картеля

Существование картеля невозможно без регулярного взаимодействия его участников. В ходе встреч обсуждаются вопросы поддержания соглашения в силе, изменение его отдельных положений, принимаются решения в отношении лиц, нарушивших его условия. Взаимодействие может осуществляться в различных формах (от организации обыкновенных встреч до создания или привлечения специальных компаний, которые оказывают помощь в исполнении соглашения).

Высокий уровень недоверия среди участников картеля

Каждый участник картеля стремится получить выгоду от своей деятельности, а тайное соглашение определенным образом ограничивает его свободу. Хозяйствующий субъект, имеющий дополнительные мощности, вынужден их ограничивать, однако стремление получить дополнительную прибыль вынуждает его иногда нарушать соглашение.

Отсутствие механизма мониторинга и компенсации потерь участникам, которые действуют в соответствии с достигнутыми соглашениями, в совокупности с регулярными нарушениями таких соглашений со стороны иных участников делает существование картеля нестабильным. Данное положение является одной из предпосылок для успешной борьбы с картелями.

Взаимосвязь с иными правонарушениями (препятствие расследованию)

Иные правонарушения совершаются тогда, когда участникам картеля становится известно о начале расследования против них. Наиболее распространенными действиями являются лжесвидетельствование и подделка документов. В США в практике привлечения к уголовной ответственности в качестве сопутствующих преступлений также встречаются мошенничество, коммерческий подкуп, взяточничество*(12). Указанная деятельность направлена на воспрепятствование расследованию (правосудию, согласно западной терминологии)*(13). При этом если в практике США правоохранительные органы активно привлекают виновных лиц к ответственности, то в ФРГ и России привлечение к ответственности за воспрепятствование осуществлению правосудия существенно ограничено некоторыми законодательными положениями. Например, лицо, в отношении которого ведется расследование по подозрению участия в картеле, не обязано каким-либо образом помогать расследованию. Дача подозреваемым (обвиняемым) ложных показаний, сокрытие или удержание им документов не запрещены по праву ФРГ. Также в ФРГ уничтожение или фальсификация документов, подкуп свидетелей являются преступлениями только при определенных обстоятельствах*(14).

Виды картелей

По территориальному принципу картели можно разделить на локальные, межрегиональные, национальные и международные.

Локальные картели

Локальный картель оказывает влияние только на местные рынки, и в нем участвуют, как правило, небольшие компании. В его деятельности может использоваться местный административный ресурс. Особенно активным формирование и функционирование локальных картелей может быть в период экономического кризиса, когда местные власти начинают широко использовать политику протекционизма, делая поблажки местным производителям и ограничивая доступ на рынок конкурентам из соседних регионов. Органы власти могут создавать для внешних предприятий барьеры доступа на рынок, а для местных предприятий - льготные условия деятельности. В данном случае цели участников картеля и представителей власти могут совпадать.

Межрегиональные картели

Межрегиональные картели оказывают влияние на конкуренцию нескольких регионов. Организаторами данного вида картелей являются, как правило, крупные региональные лидеры-предприниматели, которые во многом определяют направления экономической политики на данной территории.

Национальные картели

Национальные картели действуют в пределах всей территории государства. Их участниками обычно являются крупные хозяйствующие субъекты с развитой филиальной сетью либо крупные поставщики товаров, способные оказывать влияние как на региональные, так и на национальный рынки. Существование национального картеля ограничено не только территориальными рамками, но и самим характером деятельности его участников: они успешно функционируют в рамках границ государства, но не имеют выхода на международный рынок.

Национальные картели можно рассмотреть на примере действующих в стальной промышленности, которая во многих государствах является привлекательной для заключения антиконкурентных соглашений. В европейских государствах "стальные картели" возникали на протяжении всего 20-го столетия, в США они появились до начала 1960-х гг.

В Японии подобный картель начал функционировать в конце XX в. Его создали пять крупнейших национальных производителей продукции из стали, которые контролировали более 2/3 национального рынка. Соглашение заключалось в поддержании высоких цен (особенно в периоды падения спроса), а также раздела объемов производства и реализации продукции. Например, доля реализованной продукции (от объема реализации продукции всех участников соглашения) организатора - компании Nippon Steel в течение нескольких десятилетий оставалась практически неизменной (40,8-41,5%). Доли других участников картеля также изменялись незначительно*(15). При этом некоторое уменьшение доли в одном периоде компенсировалось ее увеличением в другом, и наоборот.

Международные картели

Деятельность международных картелей характеризуется возможностью влияния на несколько национальных рынков. Его участниками являются крупные международные и национальные предприятия, обычно осуществляющие производство в двух-трех, реже четырех-пяти государствах*(16).

Лица, вовлеченные в картельное соглашение

Существенное внимание необходимо уделить соотношению понятий "участник картеля" и "субъект правонарушения".

Хозяйствующие субъекты - участники картеля

Специальное законодательство устанавливает, что участником картеля может быть только хозяйствующий субъект. Согласно исследованиям субъекты малого бизнеса очень редко становятся участниками классических картелей*(17). Участниками картеля являются юридические лица - субъекты среднего и крупного бизнеса. При этом субъектами нарушений антимонопольного законодательства являются также физические лица. Следовательно, при установлении субъектов, подлежащих ответственности, существенное значение имеет информация не только о личности человека, но и о "личности" хозяйствующего субъекта, в котором физические лица занимали руководящие должности.

Физические лица, вовлеченные в картель

Картельные соглашения заключаются именно между хозяйствующими субъектами. Однако переговоры о заключении соглашения от их имени ведут уполномоченные лица (генеральные директора компаний, менеджеры старшего звена). Именно должностные лица принимают решения о заключении соглашения, его существенных условиях и т.п. Тем не менее срок существования картеля может превышать срок полномочий должностного лица, т.е. за время существования картеля компетентные лица могут меняться, а участники картеля - оставаться прежними.

Новые компетентные лица могут продолжать политику своих предшественников, изменять ее либо прекратить участие хозяйствующего субъекта в картеле. Это имеет существенное значение для установления конкретных виновных лиц. Например, в Японии по ряду дел приговоры не были вынесены ввиду того, что суды не смогли определить, а обвинитель доказать, кто из компетентных лиц (действующие директора или их предшественники) и в каком объеме отвечал за участие хозяйствующего субъекта в картелях*(18).

Ответственность компетентных лиц может различаться в зависимости от организации деятельности внутри участника картеля. Например, принимать решение о заключении антиконкурентного соглашения может одно лицо, заключать соглашение - второе, а исполнять его - третье. Исполнители могут и не знать о существовании подобного соглашения. С учетом выполнения работниками конкретных задач необходимо выстраивать соответствующую линию поведения при представлении интересов клиента.

Механизм функционирования картеля

Успешное существование картеля обусловливается не только характером соглашения, но и регулярным взаимодействием его участников, направленным на поддержание его в силе, а также принятие решения в отношении лиц, нарушивших его условия.

Выбор формы функционирования картеля может зависеть от различных условий. Например, общая характеристика товарного рынка может влиять на количество встреч участников картеля и уровень обмена информацией. При стабильном рынке ситуация изменяется очень медленно, поэтому необходимость в частых встречах и активном обмене информацией отсутствует, соглашение реализуется в рамках оговоренных условий оборота товара на рынке. И наоборот, при нестабильной рыночной ситуации у участников картеля появляются дополнительные возможности для нарушения соглашения, поскольку обстановка становится менее прогнозируемой. Для сохранения соглашения в силе участники вынуждены чаще встречаться и обмениваться информацией.

Следует отметить, что выделение приведенных далее форм функционирования картелей является достаточно условным, однако позволяет представить вариативность данного явления.

"Секретариат" (координирующий офис)

Не самой распространенной, но весьма эффективной формой взаимодействия является привлечение "секретариата", который готовит рабочие документы, организует расчеты и переписку участников, своими указаниями координирует их деятельность, рассматривает споры, выявляет нарушения договоренностей и принимает меры к восстановлению "порядка". "Секретариаты" могут образовываться на базе аудиторских или адвокатских компаний, поскольку по законодательству отдельных стран обладают "юридическим иммунитетом". Данный иммунитет запрещает изымать документы из помещений организаций без соблюдения строгих процедур (например, получения судебного ордера).

По такой схеме в Израиле картель функционировал на протяжении почти 30 лет (с 1971 по 1999 г.). Его участники привлекли в качестве "секретариата" швейцарскую консалтинговую компанию, роль которой заключалась в координации участников картеля, сборе и проверке статистических данных. Участники картеля, в т.ч. швейцарская компания, встречались регулярно, как правило, в Цюрихе. Особым образом была организована работа с документами. Те из них, которые не были востребованы для деятельности картеля, направлялись в консалтинговую компанию на обычной белой бумаге. Документы, имеющие значение для картеля, печатались на розовой бумаге. Стороны могли знакомиться с последними бумагами только в помещениях консалтинговой компании и не имели права делать с них копии. Отдельные документы отправлялись факсом по месту проживания представителей участников картеля, поскольку для осуществления обыска в жилище требуется соблюдение специальных процедур*(19).

В другом случае в Великобритании производители стальной продукции учредили специальную маркетинговую компанию. Каждый участник картеля заключал с указанной компанией якобы неизвестный конкурентам договор о поставках своей продукции (при этом все договоры содержали одинаковые условия). Несмотря на то, что в дальнейшем между конкурентами не было каких-либо соглашений, основную незаконную деятельность осуществляла маркетинговая компания, которая координировала участников картеля, собирала и проверяла статистические данные*(20).

В России подобный пример можно привести в отношении "спичечного картеля". Его участники, осуществляющие деятельность по производству и реализации спичечной продукции, на протяжении длительного периода*(21) ежеквартально проводили совещания, на которых определяли допустимые объемы производства спичек, а также отпускные цены.

Организатором данных встреч выступило общество, которое на основании договоров об оказании услуг, заключенных с участниками картеля, разрабатывало программу по организации и проведению со специалистами спичечной промышленности тематических ежеквартальных совещаний, собирало и обобщало сведения по вопросам объемов производства и реализации продукции, средней цены на спички, цен на сырье. Сам организатор не осуществлял производства спичек. Общество регулярно направляло в адрес участников картеля приглашения на совещания с указанием необходимости перечисления денежных средств на его расчетный счет. Участники картеля планировали создать более интегрированную структуру, одной из первых задач которой было решение проблем, связанных с антимонопольным законодательством. Данный картель был международным: в него входили отечественные, белорусские и украинские предприятия.

Участие в конференциях и ассоциациях

Еще одна форма организации картеля - регулярные встречи его членов под предлогом участия в каком-либо мероприятии: конференции, семинаре, круглом столе. Такие мероприятия являются юридическим обоснованием совместного времяпрепровождения участников картелей и помогают скрыть подозрения о его существовании.

Например, участники "кислотного картеля" организовали рабочую группу Европейской ассоциации пищевых добавок. Они готовили ложные повестки дня данных собраний и итоговые протоколы для того, чтобы отчитаться перед вышестоящей организацией, базирующейся в Брюсселе. Как отметил один из свидетелей, получивший иммунитет от преследования по программе смягчения ответственности, ни один из пунктов повестки дня в действительности не обсуждался, за исключением пункта "Прочее"*(22). Участники картеля созывали несколько собраний данной рабочей группы в ходе заседаний ассоциации (в Бельгии, Австрии, Израиле, Ирландии, Англии и Швейцарии), на которых устанавливали цены на продукцию.

Значительное число тайных соглашений заключается между участниками торговых ассоциаций. В зарубежном законодательстве на ассоциации часто возлагаются обязанности по стандартизации и сертификации продукции*(23). Ассоциация, действующая совместно с участниками картеля, может отказать в сертификации товара, ограничив тем самым его распространение на рынке.

Тайные встречи вне организационных форм

Тайные встречи участников картелей, также представляющие собой форму их взаимодействия, как правило, проходят в качестве совместного досуга или деловых переговоров. Часто подобные встречи являются вынужденными, поскольку не всегда удается создать более высокий уровень организационных собраний. Участники "витаминного картеля" встречались в различных местах: в старинном замке возле Базеля (Швейцария); в весенних садах в окрестностях Токио; в одном из винных погребов, расположенных в г. Людвигшафен (Германия)*(24).

Централизованные и децентрализованные картели

Механизм функционирования картелей может различаться по степени централизации: существуют централизованные и децентрализованные картели.

В централизованных картелях механизм принятия решений характеризуется движением информации вниз по иерархической лестнице: от руководства к конкретным исполнителям. Более сложной является децентрализованная система. Ее суть заключается в том, что на уровне руководства принимаются только стратегические решения (например, о заключении антиконкурентного соглашения), а остальные полномочия передаются на низшие уровни. Таким образом, происходит локализация источников информации. В централизованных картелях основные источники информации нужно выявлять на более высоких уровнях. В децентрализованных картелях следует обратить внимание на одновременный поиск информации на нескольких локальных уровнях.

В целом, можно утверждать, что знание юристами особенностей функционирования картелей позволит четко структурировать доказательства и формулировать позицию при представлении интересов клиентов в административном и уголовном процессах.

Г. Захаров,

юрист

"Корпоративный юрист", N 5, май 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Князева И.В. Антимонопольная политика в России. М. 2009. С. 253-254. Верховный Суд США определил, что законность соглашения не может быть предопределена только тем, ограничивает ли оно конкуренцию, поскольку каждое соглашение, касающееся торговли, имеет ограничительные признаки. Соответственно незаконными являются лишь неразумные ограничения. (См. дела: Chicago Board of Trade v. United States, 435 U.S. 679, 678-88 (1978); Standard Oil Co. v. United States, 356 U.S. 1, 5 (1958).

*(2) Например, в ФАС России приказом от 14.10.2008 N 391 было создано Управление по борьбе с картелями, одной из задач которого согласно п. 2.1.1 является выявление и пресечение соглашений или согласованных действий хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

*(3) Указанное высказывание содержится на кассете ФБР Министерства юстиции США, являющейся доказательством по уголовному делу. Запись произведена при помощи свидетеля, участвовавшего по программе смягчения ответственности (leniency program). По приговору суда трое главных менеджеров компании ADM понесли наказание в виде штрафов до 350 тыс. долл. США и тюремного заключения на срок от 24 до 30 месяцев. Подробнее см.: Hammond Scott D. The fly on the wall has been bugged - catching an international cartel in the act. 1999. P. 1; Griffin Jame M. An inside look at a cartel at work: common characteristics of international cartels. 2000. P. 7. Доступно на сайте: http://www.justice.gov/atr/.

*(4) На русском языке см.: Айхенвальд К. Информатор. СПб. 2009. Доступно на сайте http://www.antitrustlaw.ru/.

*(5) В западной доктрине при описании картеля часто используется название товара, на рынке которого было заключено соглашение.

*(6) Anti-cartel enforcement manual: cartel case initiation. (International Competition Network). 2007. P. 10. Доступно на сайте: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/.

*(7) Connor John M. Price-fixing overcharges: legal and economic evidence. AAI working papers. Purdue University, 2004. P. 12.

*(8) Anti-cartel enforcement manual: cartel case initiation... P. 21. Схожие данные встречаются и в иных источниках. Так, по мнению Evenett S., Levenstein M. и Suslow V., средняя продолжительность раскрытых картелей составляет от 4 до 8 лет, а крайние временные границы - от года до нескольких десятилетий (См.: Evenett S.J., Levenstein M.C., Suslow V.Y. International cartel enforcement: lessons from the 1990s. 2001. P. 7).

*(9) Griffin James M. An inside look at a cartel at work... P. 18.

*(10) См. пресс-релиз Competition Commission fines members of lifts and escalators cartels over 990 million euro (доступно на сайте: http://europa.eu/).

*(11) См. пресс-релиз Competition Commission fines members of gas insulated switchgear cartel over 750 million euro (доступно на сайте: http://europa.eu/).

*(12) Hartwell R.V. Anti-cartel enforcement: an advancing global trade // The Antitrust Review of Americas. 2007. P. 18.

*(13) Анализу данной проблемы были посвящены три заседания рабочих групп по картелям Международной конкурентной сети (Сидней, 2004; Сеул, 2005; Кейптаун, 2006). Под препятствием правосудию понимают любое правонарушение, направленное на негативное исполнение соответствующих государственных функций (Obstruction of justice in cartel investigations. Report to the ICN annual conference. Cape Town, 2006. P. 3).

*(14) Obstruction of justice in cartel investigations... P. 3.

*(15) Encyclopedia of Japanese business and management. Edited by A. Bird. Routledge, 2001. P. 64.

*(16) Evenett S.J., Levenstein M.C., Suslow V.Y. International cartel enforcement... P. 6.

*(17) Symeonidis G. The effects of competition: cartel policy and the evolution of strategy and structure in British industry. Cambridge, 2002. P. 106.

В зарубежной практике нами не обнаружено ни одного участника классического картеля - субъекта малого бизнеса. В рассматриваемом случае мы не признаем классическим картелем единичные сговоры на торгах, в которых отечественные индивидуальные предприниматели принимают активное участие.

*(18) Vascott D. Japan cartel enforcement: the turning tide // Global Competition Review. Vol. 11. Issue 7. July 2008. P. 23.

*(19) Hard core cartels: third report on the implementation of the 1998 Council Recommendation (OECD). 2005. P. 17.

*(20) См.: Symeonidis G. The effects of competition... P. 30.

*(21) Установлено, что картель существовал как минимум 8 лет.

*(22) Griffin James M. An inside look at a cartel at work... P. 10.

*(23) Goyder D.G. EC Competition law. New York, 2003. P. 159-160. В отечественном законодательстве большинство функций по стандартизации и сертификации осуществляется органами власти, что снижает риск достижения противоправных соглашений, однако увеличивает коррупцию и административную нагрузку на бизнес. На данный момент идут дискуссии о передаче функций саморегулируемым организациям, поэтому в будущем указанная проблема может стать весьма актуальной и для отечественных правоприменителей.

*(24) Spratling Gary R. International cartels: the intersection between FCPA violations and antitrust violations. 1999. P. 2. Доступно на сайте: http://www.justice.gov/atr/.