Особенности антимонопольного контроля за внутригрупповыми сделками и действиями (О. Белова, Е. Горбунов, "Корпоративный юрист", N 5, май 2010 г.)

Особенности антимонопольного контроля за внутригрупповыми сделками и действиями

Как полагают авторы, внутригрупповые сделки и действия в последнее время стали выделяться законодателем в особую категорию, еще подлежащую государственному контролю, но уже за некоторыми исключениями и послаблениями. Однако, несмотря на наличие такого особого подхода к внутригрупповым сделкам и действиям, остаются некоторые недоработки, которые целесообразно устранить в целях реализации задач, поставленных Программой развития конкуренции.

Первый шаг к введению особого порядка контроля за сделками и действиями, совершаемыми внутри группы (далее также - внутри-групповые сделки, имея в виду как сделки, так и действия), был сделан в 2006 г. с принятием Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон), а именно введен упрощенный порядок согласования внутригрупповых сделок, требующих получения предварительного согласия ФАС России (ст. 31 Закона).

Вторым шагом стало принятие Программы развития конкуренции, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 19 мая 2009 г. N 691-р (далее - Программа развития конкуренции или Программа). Данная Программа представляет собой основу для реализации конкурентной политики в РФ и определяет основные направления совершенствования антимонопольного регулирования и развития конкуренции. Среди таких направлений пересмотрен подход к осуществлению государственного контроля за экономической концентрацией. Программа призывает сократить количество рассматриваемых ФАС России сделок, не влияющих на состояние конкурентной среды, что позволит повысить качество рассмотрения тех сделок, которые действительно могут повлечь ограничение конкуренции. Поставленная цель должна быть достигнута в т.ч. посредством отмены обязанности согласовывать сделки, совершаемые внутри одной группы лиц.

Исходя из задач, поставленных Программой развития конкуренции, был подготовлен так называемый второй антимонопольный пакет поправок. Часть поправок, в т.ч. касающихся согласования внутригрупповых сделок, вступила в силу 23 августа 2009 г. в форме Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 164-ФЗ).

Рассмотрим основные на сегодняшний день особенности государственного контроля за совершением внутригрупповых сделок и что, по мнению авторов, должно быть доработано (в готовящемся "третьем"*(1) или последующем "антимонопольном пакете") в целях достижения задач, поставленных Программой развития конкуренции.

Согласно действующему в России антимонопольному законодательству, контролю подлежат следующие группы сделок и действий (это касается, в частности, внутригрупповых сделок):

- создание, реорганизация коммерческой (в т.ч. финансовой) организации в результате присоединения или слияния;

- приобретение акций, долей, прав в отношении коммерческих организаций;

- приобретение акций, долей, прав в отношении финансовых организаций.

Такие сделки или действия при наличии оснований для контроля, т.е. при достижении определенных в Законе о защите конкуренции пороговых значений, должны быть согласованы ФАС России. Формами обращения (согласования) хозяйствующих субъектов являются: получение предварительного согласия ФАС России на совершение сделки (для сделок, предусмотренных ст. 27-29 Закона) и уведомление об уже совершенной сделке (для предусмотренных ст. 30 Закона).

Если внутригрупповые сделки, о которых ФАС России должна быть уведомлена по ст. 30 Закона, специально не выделяются законодателем и не относятся к категории исключительных, то в части подобных сделок, требующих получения предварительного согласия ФАС России, имеются следующие особенности.

Так, согласно ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28 и ч. 2 ст. 29 Закона, требование о получении предварительного согласия ФАС России на осуществление сделок, действий не применяется, если такие сделки, действия осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона.

Основанием является базовый принцип определения группы - владение в силу участия либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) хозяйственного общества (как правило, "мама - дочка"). Данное исключение было введено в результате работы над вторым антимонопольным пакетом и принятия Закона N 164-ФЗ.

Нововведение, безусловно, является шагом в сторону усовершенствования российского антимонопольного законодательства, сблизившим его со схожим регулированием в западных странах. Однако исключение только тех внутригрупповых сделок, где группа определяется по указанному одному основанию, на наш взгляд, является недостаточным для действительного в этой части снижения уровня административных барьеров, если говорить о бизнесе, а также малорезультативным, если говорить о необходимости оптимизации работы ФАС России.

Такое "ограниченное" исключение в качестве временной меры пока можно признать обоснованным, поскольку российское антимонопольное законодательство находится на стадии становления и резкая имплементация западного опыта могла бы привести к неблагоприятным последствиям. Между тем важно иметь в виду, что внутригрупповые сделки как таковые не оказывают и не должны оказывать (вопрос доработки признаков группы лиц в Законе о защите конкуренции) влияния на конкуренцию, а тем более ограничивать ее. С точки зрения рынка в результате совершения такой сделки никаких изменений происходить не должно.

Таким образом, все внутригрупповые сделки должны быть выведены из-под антимонопольного контроля. Для российского антимонопольного законодательства это вопрос времени - необходимо усилить законодательную базу, пересмотреть признаки определения группы лиц (перейти к более сущностным критериям посредством использования понятий прямого и косвенного контроля) и тем самым исключить возможность образования фиктивных групп, создаваемых в целях уклонения от обязанности согласовывать сделку.

Дополнительно обращаем внимание на следующее: несмотря на исключение внутригрупповых сделок, где группа образована по признаку п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона из числа требующих предварительного согласия ФАС России, ст. 30 Закона, регламентирующая случаи последующего уведомления антимонопольного органа, осталась без схожего изменения. На официальном сайте ФАС России также указано, что в случае "осуществления сделок, совершенных лицами, входящими в одну группу по основаниям, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции... требуется последующее уведомление антимонопольного органа в порядке, установленном статьей 30 Закона о защите конкуренции при наличии условий, предусмотренных в указанной статье"*(2) Данное положение представляется нелогичным и, по мнению авторов, нуждается в доработке для соблюдения единого подхода к аналогичным сделкам.

Вторая особенность согласования внутригрупповых сделок, требующих получения предварительного согласия ФАС России, заключается в наличии у участников такой сделки права выбрать другую, упрощенную форму обращения - последующее уведомление антимонопольного органа. Данная опция возможна только при соблюдении условий, предусмотренных ст. 31 Закона о защите конкуренции:

1) сделки, иные действия являются внутригрупповыми (группа может определяться по любому основанию);

2) не позднее, чем за один месяц ФАС России должен быть представлен перечень группы в соответствии с утвержденной формой*(3) (далее ФАС России размещает перечень на своем официальном сайте);

3) на момент осуществления сделки перечень входящих в группу лиц не изменился по сравнению с представленным ранее. Таким образом, ст. 31 Закона не распространяется на сделки, если с момента представления в ФАС России перечня лиц, входящих в одну группу, и до момента совершения этих сделок в данную группу вошли новые хозяйствующие субъекты или физические лица, а также если из группы лиц исключены хозяйствующие субъекты или физические лица*(4).

При этом в соответствии с разъяснением ФАС России изменением перечня лиц не являются случаи:

1) изменения оснований, по которым лица входят в одну группу лиц;

2) изменений в наименовании юридического лица, адреса, ИНН, паспортных данных, количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном капитале), не связанного с изменением состава группы лиц*(5).

Сложившаяся практика показывает, что группа лиц, как правило, раскрывается в той части, которая имеет значение для принятия решения по определенной сделке (т.е. раскрываются российские компании и владельцы "по вертикали", поскольку более "глубокое" раскрытие бывает зачастую затруднительным). Таким образом, несмотря на то, что участникам внутри-групповых сделок дана возможность использовать упрощенный порядок согласования сделки, никогда нельзя исключать риск буквального истолкования ФАС России требований Закона и в результате установления факта совершения сделки с нарушением требований ст. 31.

Невыполнение условий ч. 1 ст. 31 Закона означает невозможность совершения сделок с последующим уведомлением и одновременно означает наличие обязанности получить предварительное согласие антимонопольного органа на осуществление сделок и действий. Такой подход к толкованию нашел отражение в судебной практике*(6).

Если же сделка была совершена, а стороны не обеспечили выполнение всех требуемых ст. 31 условий, а также не получили предварительного согласия ФАС России, то возможно привлечение к административной ответственности по ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ (штраф до 500 тыс. руб. на юридическое лицо)*(7). Более того, по иску ФАС России, если сделка или создание общества привели или могли привести к ограничению конкуренции, сделка может быть признана недействительной, а созданное общество ликвидировано или реорганизовано в принудительном порядке (пп. 1, 2 ст. 34 Закона). И, несмотря на то, что воздействие на конкуренцию внутригрупповых сделок с сегодняшними признаками определения группы лиц, как правило, малозначительно либо отсутствует, риск указанных последствий пока нельзя исключать.

Согласно ч. 10 ст. 33 Закона о конкуренции при уведомлении ФАС России последняя вправе выдать предписание, направленное на обеспечение конкуренции и содержащее поведенческие условия для лиц, совершивших сделку, подпадающую под характеристики ст. 30 Закона. При этом речь не идет о праве ФАС России выдать предписание в случае получения уведомления по ст. 31 Закона. Возникает вопрос: а вправе ли ФАС России выдать предписание, если получит уведомление о совершенной сделке, стороны которой обеспечили выполнение условий, предусмотренных ст. 31 Закона?

Поскольку предписания могут быть выданы исключительно в случаях прямо предусмотренных Законом (императивная норма п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона), то буквальное толкование норм Закона позволяет сделать вывод о том, что каких-либо мер реагирования антимонопольного органа на внутригрупповые сделки, о которых ФАС России уведомляется в порядке ст. 31, Закон не предусматривает*(8).

На наш взгляд, отсутствие у ФАС России права выдавать предписания в отношении внутригрупповых сделок является оправданным, иначе это противоречило бы идее введения группы как отдельного субъекта антимонопольных отношений. Однако представляется, что до тех пор, пока все внутригрупповые сделки не будут выведены из-под антимонопольного контроля, данный подход должен быть закреплен не только в отношении сделок, совершенных внутри группы с соблюдением условий ст. 31, но и в отношении внутригрупповых сделок, названных в ст. 30 Закона о защите конкуренции.

Расширительное толкование ч. 10 ст. 33 Закона о конкуренции и распространение права ФАС России выдавать предписания участникам сделок, обеспечившим выполнение условий ст. 31, не может быть признано допустимым, поскольку будет рассматриваться как прямое отступление от буквы закона и нарушение принципа публичного права "запрещено все, что не разрешено".

Таким образом, хозяйствующий субъект, получивший предписание антимонопольного органа о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в результате представления уведомления в порядке ст. 31 Закона, вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного акта - предписания антимонопольного органа как принятого с нарушением компетенции органа и возлагающего обязанности на хозяйствующего субъекта (гл. 24 АПК РФ).

О. Белова,

юрист Адвокатского Бюро "Егоров,

Пугинский, Афанасьев и партнеры"

Е. Горбунов,

юрист Адвокатского Бюро "Егоров,

Пугинский, Афанасьев и партнеры"

"Корпоративный юрист", N 5, май 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) На момент подготовки настоящей статьи "третий антимонопольный пакет" находится на стадии доработки перед внесением в Государственную Думу РФ.

*(2) Доступно на сайте: http://www.fas.gov.ru/answers/10906.shtml

*(3) Форма представления перечня группы лиц утверждена приказом ФАС России от 20.11.2006 N 293.

*(4) Доступно на сайте: http://194.88.252.144/answers/27063.shtml

*(5) Там же.

*(6) См., например, постановление ФАС Московского округа от 13.08.2009 N КА-40/7376-09 по делу N А40-6895/09-21-47, постановление ФАС Московского округа от 28.07.2009 N КА-А40/6908-09 по делу N А40-6612/09-2-34, постановление ФАС Московского округа от 24.07.2009 N КА-А40/6917-09 по делу N А40-6615/09-2-35, постановление ФАС Московского округа от 08.05.2009 N КА-А41/3629-09 по делу N А41-17152/08.

*(7) Следует отметить, что в судебной практике данное нарушение при совершении сделки или действия внутри группы лиц не признается малозначительным (см., например, постановление ФАС Московского округа от 28.07.2009 N КА-А40/6908-09 по делу N А40-6612/09-2-34, постановление ФАС Московского округа от 24.07.2009 N КА-А40/6917-09 по делу N А40-6615/09-2-35). Таким образом, возможность освобождения от ответственности в связи с малозначительностью правонарушения (ст. 2.9 КоАП РФ) маловероятна.

*(8) Внутренние документы антимонопольного органа в данной части полностью дублируют положения Закона (п. 3.40 Административного регламента, утв. приказом ФАС России от 20.09.2007 N 294).