Доверяй, но проверяй... (Ю. Гнусина, А. Неминущий, "Корпоративный юрист", N 5, май 2010 г.)

Доверяй, но проверяй...

Можно ли заранее узнать о проведении ФАС России плановой проверки в отношении вашей компании? Что делать, если в вашу компанию с проверкой пришли представители антимонопольного органа? Основываясь на анализе действующей редакции Федерального закона от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции", авторы статьи отвечают на эти, а также на многие другие вопросы.

Изменения в Федеральный закон от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон), являющиеся частью "второго антимонопольного пакета*(1)", обусловлены, прежде всего, стремлением подвести некий итог практики применения антимонопольного законодательства, в т.ч. в части реализации полномочий антимонопольного органа по проведению проверок.

Боле чем за три года действия Закона ФАС России накопила достаточный опыт в указанной сфере. Однако, несмотря на все разнообразие практики применения, соответствующая правовая база все это время ограничивалась лишь одной статьей. В действующей редакции Закона проверкам посвящены целые шесть статей, достаточно подробно регулирующих основания, процедуру проведения и подведения итогов проверки. Претерпели изменения и ст. 24, 25 Закона. Итак, обо всем по порядку.

Статья 24 ранее устанавливала ограниченный перечень обстоятельств, при которых возможно было проведение проверки. Одним из таких обстоятельств было определение состояния конкуренции, которое повсеместно использовалось ФАС России при проведении проверок фактически без причины. В действующей редакции Закон еще более расширяет указанные основания, по сути, сводя их к осуществлению контроля за соблюдением антимонопольного законодательства. Справедливости ради стоит отметить, что указанная поправка является редакционной и мало что меняет на практике. С учетом формулировок Закона в настоящее время ФАС России также может проводить проверки без причины.

Изменения ст. 25 Закона в части установления обязанности по предоставлению служебной переписки в электронном виде закрепили сложившуюся на практике тенденцию. Теперь Законом напрямую закреплено право ФАС России на изучение информации с сервера компании, что вполне разумно, так как обнаружить признаки нарушения в ежедневной деловой переписке гораздо легче, чем в документах, прошедших не одну инстанцию согласований (в т.ч. юридических). Причем во многих случаях такая переписка, содержащая, по мнению ФАС России, двусмысленные формулировки, впоследствии влечет значительные для компании организационные и финансовые затраты по доказыванию своей невиновности. Далее рассмотрим новые статьи Закона.

Впервые ст. 25.1 Закона проводимые ФАС России проверки разграничены по видам:

- плановые - проводимые в отношении лиц, включенных в ежегодный сводный план проверок;

- внеплановые - проверки, проводимые при поступлении в ФАС России сведений, указывающих на признаки нарушения проверяемым лицом антимонопольного законодательства, а также в целях проверки исполнения ранее выданного ему предписания.

Выделение в качестве отдельного основания внеплановой проверки факта исполнения (или неисполнения) лицом ранее выданного ему предписания не означает, что проверка указанного факта не может быть проведена в рамках плановой проверки, однако с учетом значительных периодов между проведением плановых проверок во многих случаях соответствующее предписание может потерять свою актуальность.

Данной статьей также разграничены основания проведения проверок. В частности, установлено, что основанием для проведения плановой проверки является истечение трехлетнего периода:

- со дня создания или государственной регистрации проверяемого лица*(2) или

- со дня окончания проведения ФАС России последней плановой проверки данного лица.

При этом плановые проверки не могут проводиться чаще одного раза в три года. Несмотря на внешнюю простоту данной нормы, мы полагаем, что Законом не учтено создание новых и реорганизация действующих компаний в форме слияния, разделения и выделения (особенно внутри группы лиц). В указанных ситуациях основания для внеплановой проверки фактически исчезают, так как формально образуются новые копании, и срок начинает исчисляться заново.

Основанием для проведения внеплановой проверки может служить:

- поступление материалов из правоохранительных органов, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также сообщений и заявлений юридических (физических) лиц, сообщений СМИ, указывающих на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- истечение срока исполнения предписания ФАС России, ранее выданного проверяемому лицу.

Как уже было указано, действующая редакция Закона позволяет проводить проверки фактически без причины. Опорой ФАС России в данном случае служит закрепление в качестве основания для проведения внеплановой проверки факта поступления материалов, указывающих на признаки нарушения антимонопольного законодательства из различных источников, круг которых, на наш взгляд, предельно широк. Исходя из буквального толкования ст. 25.1 Закона, внеплановая проверка может быть проведена также на основании газетной статьи (или серии статей по схожей тематике в различных изданиях). Учитывая такую возможность, можно смело исключать деление проверок на виды, как не несущее особой смысловой нагрузки.

Важной новеллой антимонопольного закона стала норма о сроке, в течение которого ФАС России может проводить проверку. Ранее указанный срок не был законодательно закреплен, поэтому на практике проверки антимонопольного органа проводились весьма продолжительное время. Теперь они должны занимать не более одного месяца с даты, указанной в приказе о проведении проверки. Данный срок может быть продлен, но лишь в исключительных случаях и не более чем на два месяца. Такими исключительными случаями чаще всего являются дополнительный запрос информации или непредоставление указанных сведений в срок. С нашей точки зрения, такой правовой инструмент, как продление срока проверки, должен использоваться ФАС России предельно аккуратно, так как проводимая проверка налагает на хозяйствующий субъект соответствующие обязательства и требует дополнительных расходов.

В силу новых положений Закона все проверки проводятся в отношении конкретного объекта по месту его нахождения, т.е. в форме выездных проверок. Объектом проверки могут быть как публичные институты - органы власти (федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления), так и иные осуществляющие их функции органы и организации, государственные внебюджетные фонды. Кроме того, проверки могут проводиться в отношении коммерческих и некоммерческих организаций*(3), индивидуальных предпринимателей. При этом согласно п. 11 ст. 25.1 Закона в рамках проведения проверки антимонопольный орган вправе будет проверить и деятельность структурных подразделений проверяемого лица, в т.ч. его филиалов и представительств. Проверка группы компаний в рамках одного приказа, исходя из буквального толкования Закона, невозможна, поэтому в случае расположения нескольких компаний группы по одному адресу мы полагаем разумным вести отдельный учет документов по каждой компании, чтобы в случае проведения проверки ФАС России не имела доступа к документам, не относящимся к проверяемому лицу.

Отдельно стоит коснуться вопроса уведомления хозяйствующих субъектов о проведении проверки. В соответствии с ч. 12 ст. 11 Закона проверяемое лицо уведомляется о проведении плановой проверки не позднее, чем за три рабочих дня до начала ее проведения посредством направления копии приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом. На практике в случае использования первого способа уведомления существует значительный риск того, что приказ о проведении проверки попросту не дойдет до адресата в течение трех дней, и соответственно проверка может стать весьма неожиданным "сюрпризом" для компании. Второй вариант уведомления, предусмотренный Законом и названный "иным доступным способом", вероятно, подразумевает уведомление о проверке по факсу или телефону. Однако ни то ни другое, с нашей точки зрения, не является надлежащим уведомлением без сопровождения заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

Что касается уведомления о проведении внеплановой проверки, то оно направляется не менее чем за 24 часа до начала ее проведения любым доступным способом. При этом данный срок не распространяется на случаи проведения внеплановых проверок соблюдения требований ст. 11 Закона (соглашения, согласованные действия, координация). Таким образом, учитывая, что формально основанием для проведения внеплановой проверки является поступление информации, указывающей на нарушение антимонопольного законодательства, а также тот факт, что антимонопольные органы зачастую вписывают в графу "Основание проверки" лишь номер статьи, мы приходим к выводу, что действующий Закон позволяет проводить внеплановые проверки без какого-либо уведомления, объясняя это проверкой соблюдения требований ст. 11 Закона.

Помимо анализа норм Закона мы коснемся проекта Регламента по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства (далее - Регламент), разрабатываемого ФАС России достаточно давно (отдельные версии были опубликованы еще задолго до внесения поправок). Нами была использована версия, опубликованная на сайте ФАС России в Интернете 1 октября 2009 г.

Согласно положениям указанного Регламента проверка включает этапы подготовки, проведения и завершения проверки. Рассмотрим каждый из данных этапов в отдельности.

ФАС России готовится к проверке

В соответствии с п. 4.17 Регламента подготовка проверки включает издание распорядительных документов, формирование инспекции, уведомление проверяемого лица о проведении в отношении него проверки.

Основанием для подготовки проведения плановой проверки является наступление срока, установленного Сводным планом проверок. Важно отметить, что впервые в Регламенте были предусмотрены порядок и сроки подготовки соответствующего плана. В частности, закреплено, что ежегодный план проверок состоит из двух разделов - перечня хозяйствующих субъектов и перечня органов власти, подлежащих проверке. Перечень хозяйствующих субъектов подлежит обязательному опубликованию на официальном сайте ФАС России не позднее 1 ноября года, предшествующего тому, в котором планируется проведение проверки. Следовательно, теперь попавшая в указанный план организация может узнать о предстоящей проверке заблаговременно. Для этого нужно всего лишь заглянуть на сайт антимонопольного органа 1 ноября.

Основанием для подготовки внеплановой проверки является утвержденная руководителем ФАС России*(4) служебная записка, которая готовится ее должностным лицом при наличии необходимых оснований.

Распорядительным документом для проведения проверки является соответствующий приказ руководителя ФАС России.

Интересным представляется и вопрос о возможности привлечения правоохранительных органов к проведению проверок соблюдения антимонопольного законодательства. В силу положений п. 11 ч. 1 ст. 23 Закона при проверке соблюдения антимонопольного законодательства ФАС России вправе обращаться в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Более того, согласно п. 4.21 Регламента антимонопольный орган может обратиться в органы прокуратуры, правоохранительные и иные контролирующие органы с предложением о проведении совместной проверки с указанием соответствующего обоснования.

Далее Регламентом предусмотрено, что работники правоохранительных органов включаются приказом о проведении проверки в состав комиссии. В итоге возникают вопросы: в соответствии с каким законом действуют указанные лица, и как на практике будут проводиться указанные проверки?

С одной стороны, работники правоохранительных органов, по мнению ФАС России, включаются в состав комиссии и соответственно обладают указанными в Законе полномочиями. Но с другой стороны, упомянутые лица согласно ст. 23 Закона осуществляют оперативно-розыскную деятельность, которая регулируется отдельным законодательным актом, а именно Федеральным законом от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности". Получается, что проверяемое лицо вправе отказать комиссии в доступе на территорию компании (о последствиях такого отказа см. далее), но отказать работникам правоохранительных органов не получится, так как они наделены властными полномочиями, допускающими, в частности, применение силовых средств для их реализации.

Что делать, если к вам пришли с проверкой

Первое, что необходимо сделать, - это ознакомиться с приказом о проведении проверки и удостовериться, что данный приказ соответствует требованиям Закона. Указанный документ должен включать сведения об основаниях и сроке проведения проверки, составе инспекции, уполномоченной на ее проведение (не менее трех человек для центрального аппарата ФАС России и не менее двух человек - для территориального органа).

Зная состав утвержденной ФАС России инспекции, можно проверить, те ли лица пришли с проверкой.

Исходя из анализа новых положений Закона, а также Регламента, проверяемое лицо и его должностные лица обязаны:

- определить из числа своих работников лиц, с которыми ФАС России будет взаимодействовать в ходе проведения проверки;

- обеспечить беспрепятственный доступ на территорию и (или) в помещение, здание проверяемого лица должностных лиц антимонопольного органа, включенных в состав инспекции. Доступ таких лиц должен осуществляться беспрепятственно при предъявлении ими служебных удостоверений и приказа руководителя ФАС России о проведении проверки.

Следует обратить внимание на то, что в Регламенте закреплено положение, в соответствии с которым при воспрепятствовании доступу должностных лиц ФАС России на территорию или в помещение проверяемого лица руководитель инспекции сначала предупреждает лиц, препятствующих доступу, о совершении ими административного правонарушения, а потом - если указанные лица продолжают препятствовать доступу - составляет протокол об административном правонарушении. Ответственность за совершение соответствующего нарушения предусмотрена ст. 19.4 КоАП РФ;

- предоставить по запросу антимонопольного органа документы, объяснения (в письменной или устной форме), любую информацию, в т.ч. составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, включая служебную переписку в электронном виде, необходимые ФАС России для проведения проверки.

В соответствии с требованиями Закона запрос о предоставлении информации (документов) должен быть мотивирован. Срок предоставления информации составляет три рабочих дня с момента вручения запроса ФАС России. Если предоставить информацию в указанный срок невозможно, проверяемое лицо вправе уведомить об этом антимонопольный орган. Сроком направления соответствующего уведомления является день, следующий за днем вручения требования. В уведомлении обязательно должны быть указаны причины невозможности предоставления информации и срок, необходимый проверяемому лицу для ее сбора. Важно заметить, что такое уведомление не гарантирует продление срока. В течение двух рабочих дней с момента получения уведомления антимонопольный орган вправе принять решение об отказе в продлении срока.

Как было указано, работники антимонопольного органа вправе потребовать от должностных лиц проверяемого лица устных объяснений. При этом любое должностное лицо может отсрочить дачу необходимых объяснений, сославшись на отсутствие у него запрашиваемой информации, необходимость сбора дополнительных сведений и подготовки к соответствующему разговору, либо на то, что содержание запрашиваемой информации выходит за пределы его должностных обязанностей. Предусмотренная законом отсрочка составляет три дня с момента направления запроса.

Исходя из комплексного толкования норм действующего Закона, мы полагаем, что при опросе лиц, не владеющих русским языком, обязательно должен присутствовать переводчик. В его отсутствие опрашиваемые лица могут отказаться от дачи устных объяснений, что подлежит отражению в протоколе соответствующего действия;

- предоставить должностным лицам ФАС России возможность беспрепятственно осмотреть территорию, здания и помещения, занимаемые проверяемым лицом.

В осмотре могут участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к участию в проверке лица. Осмотр осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых. При этом в качестве понятых не могут участвовать должностные лица ФАС России. В случае если для осуществления осмотра требуются специальные познания, к его проведению по инициативе антимонопольного органа могут привлекаться специалисты и (или) эксперты.

По результатам проведения осмотра должен быть составлен протокол. Все участвующие и присутствовавшие при проведении осмотра лица вправе внести в него свои замечания. Копия подписанного должностным органом и иными участвовавшими и присутствовавшими при проведении осмотра лицами протокола вручается или направляется заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу.

Результаты проверки. Отдельные аспекты оформления и обжалования

Внесенными в Закон изменениями урегулирован порядок оформления результатов проверки. В соответствии со ст. 25.6 Закона по результатам проверки составляется акт, копия которого вручается или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу, его представителю. Согласно п. 4.62 Регламента к акту проверки прилагаются протоколы проведения действий по осуществлению антимонопольного контроля, объяснения должностных лиц проверяемого лица, другие материалы. Несмотря на большое количество внесенных в Закон изменений вопрос обжалования акта до сих пор остается открытым.

Точка зрения ФАС России по данному вопросу отражена в Регламенте, п. 4.71 которого предусматривает, что руководитель проверяемого лица или уполномоченный представитель в течение 15 дней со дня получения акта проверки вправе представить в антимонопольный орган (руководителю инспекции) свои письменные возражения. На этом регулирование заканчивается, далее судьба данных возражений не указана. Следуя здравой логике, согласие либо несогласие руководителя антимонопольного органа с возражениями проверяемого лица должно как минимум иметь значение при рассмотрении возможности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В дополнение к изложенному п. 6.1 Регламента предусмотрен еще один правовой инструмент защиты интересов проверяемого лица, а именно возможность обжалования действий (бездействия) антимонопольного органа либо его должностных лиц. Срок рассмотрения такой жалобы составляет 30 календарных дней. В случае необходимости проведения проверки по жалобе указанный срок может быть продлен еще на 30 календарных дней. По итогам рассмотрения жалобы руководитель антимонопольного органа либо признает действия антимонопольного органа (его должностных лиц) соответствующими антимонопольному законодательству, либо устанавливает нарушение и решает вопрос о привлечении должностного лица (либо нескольких лиц) к ответственности.

Тем не менее упомянутый Регламент все еще является проектом. На сегодняшний день можно констатировать лишь отсутствие каких-либо внятных норм по обжалованию как результатов проверки, так и действий должностных лиц ФАС России при ее проведении.

Подведем итоги

Резюмируя изложенное, хотелось бы отметить, что внесенные в Закон поправки, безусловно, заслуживают внимания подавляющего большинства участников рынка. Однако нельзя не отметить, что соответствующие изменения, впервые закрепившие на уровне Закона основания, процедуру проведения и подведения итогов проверки антимонопольного законодательства, как мы уже убедились, вызывают немало вопросов. Получить ответы на них помогут либо устоявшаяся практика применения Закона (возможно, воплощенная в новой редакции регламента), либо внесение в него новых поправок, ведь не секрет, что ФАС России в настоящее время активно работает над "третьим антимонопольным пакетом". Какое регулирование мы получим в итоге - покажет время.

Ю. Гнусина,

юрист юридической компании Goltsblat BLP

А. Неминущий,

младший юрист юридической компании Goltsblat BLP

"Корпоративный юрист", N 5, май 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Вступили в силу 23 августа 2009 г.

*(2) Как показали первые проверки, большинство из них проводится в форме плановых, так как в первую очередь проверяются крупные, давно существующие на рынке компании.

*(3) Исключительно на предмет соблюдения требований ст. 10, 11, 14-17.1, 19-21 Закона.

*(4) Стоит отметить, что описанные полномочия руководителя ФАС России относятся также к руководителю территориального управления этого органа.