Предпринимательство: как отличить подделку (А.М. Гармаш, "В курсе правового дела", N 20, октябрь 2010 г.)

Предпринимательство: как отличить подделку

В настоящее время на законодательном уровне сформулированы общие понятия, касающиеся предпринимательства. Вместе с тем многие участники предпринимательской деятельности умышленно или невольно осуществляют такую деятельность, нарушая закон.

Правонарушения в сфере экономики, куда входит и предпринимательская деятельность, влекут за собой административную и уголовную ответственность. Чтобы не стать объектом пристального внимания правоохранительных и других проверяющих органов, необходимо различать, где проходит граница между законной и незаконной предпринимательской деятельностью.

Предпринимательство - что это?

Понятие "предпринимательство" впервые ввел в оборот английский банкир и экономист Р. Кантильон в XVII веке, определив его как экономическую деятельность, в процессе которой приводятся в соответствие товарное предложение и спрос в условиях постоянного риска.

Следует отметить, что сущность предпринимательства рассматривается с различных точек зрения: экономической, юридической, социальной и т.д.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Гражданский кодекс РФ в части 3 пункта 1 статьи 2 определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Для раскрытия сущности предпринимательской деятельности рассмотрим ее признаки:

1) самостоятельный характер деятельности. Этот признак указывает на так называемый волевой источник предпринимательской деятельности. Следует отметить, что это не просто самостоятельная, но еще и инициативная деятельность, направленная на реализацию своих способностей и удовлетворение различных потребностей других лиц и общества в целом. Условно можно выделить имущественную самостоятельность - наличие у предпринимателя обособленного собственного имущества в качестве экономической базы деятельности; организационную самостоятельность - возможность принятия самостоятельных решений.

Экономическая деятельность, лишенная самостоятельности, не может рассматриваться как предпринимательская. Такая деятельность чаще всего юридически опосредуется трудовым договором, даже и не оформленным должным образом. Трудовой договор отличается от гражданско-правовых договоров (характерных для предпринимательства) своим предметом. Предметом трудового договора является труд работника. То есть работник не действует самостоятельно, а выполняет принятые на себя по договору обязательства. А работодатель несет коммерческий риск убытков от предпринимательской деятельности. Об этом же свидетельствует и судебная практика*(1);

2) предпринимательский риск, являющийся логическим продолжением самостоятельности предпринимателя. В случае неблагоприятных результатов деятельности предприниматель лишь рискует ухудшить свое имущественное положение. Если же он нарушает нормы законодательства либо обязательства перед контрагентами, то несет ответственность, также входящую в понятие "предпринимательская деятельность". Риск убытков от предпринимательской деятельности может быть вызван следующими событиями:

- нарушениями своих обязательств контрагентами предпринимателя, являющегося кредитором по сделке;

- изменениями условий предпринимательской деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам и пр.;

3) самостоятельная имущественная ответственность, отличительная особенность которой заключается в том, что она наступает независимо от вины. Нарушитель обязательства освобождается от ответственности, если он докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы. Вина - необходимое условие ответственности предпринимателя, если это прямо предусмотрено законом или договором*(2);

4) цель деятельности - систематическое получение прибыли. Понятие прибыли используется в действующем законодательстве при определении объекта налогообложения. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов*(3).

При рассмотрении прибыли как цели предпринимательской деятельности квалифицирующим признаком является источник ее получения (пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг). Но предпринимательская деятельность может развиваться в разных направлениях, которые не могут быть ограничены закрытым перечнем.

Даже если первоначально предприниматель ставил целью получение дохода, а в итоге понес убытки, его деятельность все равно будет считаться предпринимательской.

Систематичность в извлечении прибыли - один из главных и вместе с тем спорных моментов в определении предпринимательской деятельности*(4).

В нормативно-правовых актах, регулирующих сферу предпринимательской деятельности, количественный критерий, определяющий систематичность получения прибыли, также отсутствует. На практике признание деятельности предпринимательской решается в каждом конкретном случае в отношении конкретных лиц с учетом индивидуальных особенностей их деятельности.

Государственная регистрация - важное условие легального ведения предпринимательской деятельности. Физическое лицо должно быть зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя*(5), а юридическое - как коммерческая или некоммерческая организация*(6).

Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации влечет административную ответственность в виде наложения административного штрафа*(7), а также может квалифицироваться как уголовное преступление*(8).

Еще одним условием предпринимательской деятельности можно считать действия ИП или юридического лица в соответствии с нормативно установленным порядком и правилами регистрации (лицензирования). При этом подразумевается деятельность строго в рамках того порядка и условий, которые определены в уставе и иных документах при государственной регистрации индивидуального предпринимателя либо юридического лица, а также в лицензии на конкретный вид экономической деятельности*(9).

Приведенные выше признаки и условия предпринимательской деятельности позволяют сделать следующий вывод: отсутствие хотя бы одного из них означает, что экономическая деятельность либо не относится к разряду предпринимательской, либо является незаконной.

Уголовные аспекты. Проблемы применения

Определение незаконного предпринимательства сформулировано законодателем в части 1 статьи 171 УК РФ - это осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, производящий госрегистрацию юридических лиц и ИП, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Несмотря на наличие определения, на практике часто возникают проблемы при применении статьи 171 УК РФ.

Прежде всего следует упомянуть о противоречии уголовного и гражданского законодательства. Так, если статья 171 УК РФ запрещает ведение предпринимательской деятельности без регистрации, то статья 2 ГК РФ под предпринимательством понимает самостоятельную деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке. Возникает закономерный вопрос об обязательности государственной регистрации лица как предпринимателя для того, чтобы его действия квалифицировались по указанной статье уголовного закона. Получается, что если такая регистрация отсутствует, а лицо совершило действия, отвечающие признакам незаконной предпринимательской деятельности, то и к ответственности оно не должно привлекаться. Ведь деятельность без регистрации не является предпринимательской и обнаружившееся противоречие законов в силу положений части 2 статьи 49 Конституции РФ (обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность) не позволит привлечь к уголовной ответственности по статье 171 УК РФ лицо, извлекающее прибыль каким-либо способом.

В связи с этим надо выделять кроме существенных (основных) признаков предпринимательской деятельности, указанных выше, и несущественные (второстепенные) - обязательную регистрацию и обязательное наличие лицензии. Эти второстепенные признаки являются лишь условием для признания предпринимательской деятельности законной. На то же указывает пункт 4 статьи 23 ГК РФ: гражданин, занимающийся предпринимательством без образования юридического лица с нарушением требований о государственной регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ, регулирующие предпринимательскую деятельность, в частности норму о повышенной ответственности (независимо от вины) в предпринимательских отношениях за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств*(10).

Таким образом, привлечению к уголовной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность подлежит лицо, которое, не будучи зарегистрированным в качестве ИП и не представляя зарегистрированную организацию, независимо от ее организационно-правовой формы, выполняет действия, подпадающие под норму статьи 171 УК РФ.

Еще одна требующая разрешения проблема - это неоднократность совершаемых действий, направленных на получение прибыли. Так, сдача имущества в аренду физическим лицом не подпадает под определение "незаконное предпринимательство". Однако если речь идет о длительном периоде или нескольких имущественных объектах (например, квартирах), то лицо обязано пройти регистрацию как индивидуальный предприниматель и платить налоги в соответствии с НК РФ. Следует отметить, что если физическое лицо сдает несколько квартир, то, уплачивая налоги как индивидуальный предприниматель, оно только выигрывает. Ведь ставка налогообложения на доходы физического лица (НДФЛ) равняется 13%, тогда как ИП уплачивает только 6%.

Кроме того, не признается незаконной предпринимательской деятельностью совершение нескольких сделок от случая к случаю, например подрядных работ за небольшую плату, или занятие частным извозом, когда действия носят хаотичный характер и не представляют большой общественной опасности. Это подтверждает и судебная практика*(11).

Вместе с тем разовая крупная сделка, требующая совершения целого ряда систематических действий, направленных на получение дохода в крупном размере, будет подпадать под действие статьи 171 УК РФ.

Следует отметить, что согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить. А для целей статьи 171 УК РФ термин "доход" обозначает всю сумму поступлений от реализации продукции без учета каких-либо затрат и расходов. Когда необходимо определить доход как признак предпринимательства и прибыль как экономическую категорию, суды ссылаются на статью 41 НК РФ. Здесь нужно также обращаться к налоговому и уголовному законодательству в части, касающейся налоговых преступлений*(12), законодательству о бухгалтерском учете.

В связи с этим достаточно остро стоит вопрос о том, что представляет собой крупный доход как признак незаконного предпринимательства. Согласно примечанию к статье 171 УК РФ доход считается крупным, когда его сумма превышает 250 минимальных размеров оплаты труда.

Но, как мы уже отметили, крупный и особо крупный размер определяются исходя из всей выручки, полученной предпринимателем. Статья 171 УК РФ не указывает, в чем может выражаться ущерб от незаконного предпринимательства и в каких случаях он должен признаваться крупным. Поэтому признание ущерба крупным зависит от таких обстоятельств, как значительная неуплата налогов, причинение вреда здоровью человека и пр.

Так, при рассмотрении уголовного дела в отношении организованной группы лиц суд установил, что в результате совершения предпринимательской деятельности без регистрации путем систематического оказания услуг по незаконной выдаче наличных денежных средств лица извлекли доход в особо крупном размере - 5 514 333 руб.*(13)

Ответственность

Что грозит незаконному предпринимателю? Предпринимательская деятельность без государственной регистрации в качестве ИП или юридического лица влечет наложение административного штрафа в размере от 5 до 20 минимальных размеров оплаты труда*(14).

Предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 20 до 25 МРОТ с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от 40 до 50 МРОТ с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от 400 до 500 минимальных размеров оплаты труда с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой*(15).

Предпринимательская деятельность без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, производящий государственную регистрацию юридических лиц и ИП, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (более 250 000 руб.), наказывается штрафом в размере до 300 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 2 лет, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от 4 до 6 месяцев*(16).

То же деяние, совершенное организованной группой и (или) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, наказывается штрафом в размере от 100 000 до 500 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 3 лет либо лишением свободы на срок до 5 лет со штрафом в размере до 80 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 6 месяцев либо без такового*(17).

То есть деяния признаются преступными при наличии следующих условий: должен быть причинен крупный ущерб государству, организациям или гражданам; в результате этих деяний был извлечен доход в крупном размере. Совершение тех же действий при отсутствии указанных условий влечет административную ответственность.

Итак, анализ действующего законодательства РФ и судебной практики показывает, что незаконная предпринимательская деятельность - затратное и весьма опасное мероприятие. Безусловно, еще существуют пробелы в законодательстве, позволяющие незаконно извлекать крупные доходы, однако уголовным правом за совершение таких преступлений предусмотрена достаточно суровая ответственность. Как показывает статистика, раскрываемость преступлений по статье 171 УК РФ неуклонно растет. Это вызвано прежде всего укреплением самосознания общества в целом, а также повышением уровня квалификации сотрудников правоохранительных органов.

А.М. Гармаш,

докторант ВНИИ МВД России

"В курсе правового дела", N 20, октябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) определение ВС РФ от 12.05.2009 N 70-д09-4; постановление Пленума ВС РФ от 18.11.2004 N 23

*(2) п. 3 ст. 401 ГК РФ

*(3) ст. 247 НК РФ

*(4) постановление Пленума ВС РФ от 18.11.2004 N 23

*(5) п. 1 ст. 23 ГК РФ

*(6) ст. 50, 51 ГК РФ

*(7) п. 1 ст. 14.1 КоАП РФ

*(8) ст. 171 УК РФ

*(9) пп. 4 п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 N 23

*(10) п. 3 ст. 401 ГК РФ

*(11) постановление Президиума Орловского областного суда от 26.04.2001

*(12) ст. 198, 199 УК РФ

*(13) постановление Президиума Московского городского суда от 13.03.2009 по делу N 44у-84/09

*(14) п. 1 ст. 14.1 КоАП РФ

*(15) п. 2 ст. 14.1 КоАП РФ

*(16) п. 1 ст. 171 УК РФ

*(17) п. 2 ст. 171 УК РФ